La costumbre comercial, herencia cultural

En búsqueda de posibles rasgos del derecho antimonopolios constitucional monárquico romano, me he interesado en estudiar la historia del derecho español, que a su vez informó al derecho indiano, como explica el profesor Wenceslao Vega B. en su obra Historia del Derecho Colonial Dominicano (1978).

Es posible que detrás del filtro que supone un régimen colonial basado en el monopolio comercial se puedan encontrar huellas de la Lex Julia Annona (Año 50 a. c.), primer régimen de derecho de público económico de Occidente y los vestigios que de esas normas pudiesen haber pasado al derecho español del Descubrimiento, a través de las costumbres del Derecho Común.

En términos formales, desde antes de la Independencia de la República Dominicana en 1844, los códigos napoleónicos y la libertad de comercio proclamada con la Ilustración, organizan las relaciones de derecho privado, según explican Vega B. y Julio Genaro Campillo Pérez, desde el período de dominación haitiana (1822-1844), en su obra La constitucionalidad en Santo Domingo (1492-1844).

Sin embargo, en las relaciones mercantiles locales, la costumbre también llamada “buenas costumbres y usos honestos”, como fuente del derecho, tiene un grave peso. En las palabras del autor español Jorge Fernández González, el derecho de la competencia funciona como un intruso del derecho privado (1999). Cuesta mucho explicar al ciudadano común que la prohibición de monopolio constitucional actúa en la legislación adjetiva (la Ley 42-08) a través de la sanción de prácticas anticompetitivas.

El propósito de estos apuntes breves es exponer ideas introductorias respecto del origen de tensión en la cultura dominicana de los negocios, entre costumbres heredadas que favorecen los privilegios, la colusión gremial, los abusos y la deslealtad comercial, versus el régimen estatal sancionador de las conductas contrarias al principio constitucional de libre empresa y competencia.

¿Cómo eran las costumbres mercantiles españolas heredadas durante la Era Colonial? Es difícil reconstruir esa dimensión de la historia social en breves líneas, sin embargo, la obra Historia del Derecho y de las Instituciones españolas, escrita por Antonio Álvarez de Morales en 2002, me provee valiosas coordenadas. El libro sintetiza la historia del derecho español, en la que se sucedieron períodos de relativa apertura seguidos de otros más cerrados y donde la tensión entre libertad de comercio y poder de los distintos estamentos del Antiguo Régimen se suceden.

Hispania, fue una provincia romana rica en pozos mineros. La explotación libre (en términos antiguos, pues existían la esclavitud y otras instituciones discriminatorias en el sentido moderno) era posible conforme varios modelos de explotación, siempre que al procurator metallorum, representante del fisco imperial y titular de la intervención administrativa, se le pagara el dinero líquido correspondiente al monopolio estatal del imperio, explica el autor.

Luego de la caída del Imperio Romano de Occidente, en la Hispania visigoda, régimen monárquico, la jurisdicción mercantil era ejercida por los propios mercaderes. Existía además una jurisdicción de justicia privada. Ese sistema tuvo varias codificaciones, analizadas en la obra de referencia, entre ellas, el Breviario de Alarico y el Liber Iudiciorum, aplicados a través de la casuística. Del antiguo derecho francés y feudal, como analizamos en una entrada pasada a este blog, quedan constancias de controversias sobre competencia desleal. Es posible que en ese sistema godo hubiese solución a conflictos de esta índole.

No menos interesante resulta el derecho musulmán, tan cercano temporalmente al momento del Descubrimiento. La sharia se servía de métodos de base sociológica donde la búsqueda de la solución mayor, la participación de intereses, la costumbre y la jurisprudencia de los españoles islamizados, los muslimes y los muladíes, se fusionaba con las normas de derecho privado del Liber Iudiciorum, describe Álvarez de Morales.

En las relaciones de comercio, es más que probable que en esos períodos los conflictos como la colusión o el acaparamiento abusivo de algún estamento dominante, hayan sido resueltos considerando los principios antes mencionados. Desde los tiempos de Lex Julia Annona (Año 50 a. c.), esos problemas ocurrían en los mercados y existe jurisprudencia romana, por ejemplo, acerca del encarecimiento artificial del precio del grano, así de abusos de especuladores y navieros sobre los ciudadanos de Roma.

La expulsión de los musulmanes ocasiona primero, dispersión y despoblación; y luego, como parte de la Reconquista, una repoblación basada en un sistema jurídico de corte feudal con preminencia del derecho de propiedad y el orden eclesiástico, dado el tránsito hacia una economía cerrada y natural, con preeminencia en la agricultura. (Ver: Crimen annonae y mantenimiento del orden público económico, Armando Torrent Ruiz, Universidad Rey Juan Carlos. Madrid).

Según Alvarez de Morales, los señores feudales de la península era una nobleza con menos fuerza y hechura de la monarquía. Aunque la esclavitud existió en la Edad Media española y no fue abolida hasta 1836, el hombre libre existió en los estadios previamente mencionados. Sin embargo, según el referido autor, ese hombre libre llega a desaparecer en la Reconquista y con él las relaciones mercantiles sofisticadas como las alcanzadas durante la ocupación musulmana y la visigoda.

No había clase media en la Alta Edad Media, solo agricultores, pastores, algunos colonos o clientes, esto es, esclavos. La inseguridad hace florecer la figura de la encomienda. Sin clase media el impulso para de los negocios sería pobre y, por ende, la equidad en los derechos de acceso y participación en los mercados serían temas de nulo interés para la supervivencia de unos y el poderío de otros.

Por el contrario, en ese escenario la costumbre asume el protagonismo, por ejemplo, las usanzas establecidas por el gremio de la mesta, que agrupaba a los ganaderos en trashumancia, abastecedores monopolísticos de la industria lanar enviada a Flandes.

A partir del siglo XIII, continúa el autor citado, el gran movimiento urbano renace, gracias al impuso musulmán y bizantino que privilegia la economía mediterránea y europea meridional, favorecido por el crecimiento demográfico, el de los mercados, la producción agrícola, así como algunas invenciones prerrenacentistas como la tela, los molinos para la fabricación del pan, el trabajo en hierro y la fabricación de cerveza y cuero.

Como se repetirá durante la Revolución Industrial y en la actualidad, detrás del progreso tecnológico llegan los conflictos que impiden una sana competencia entre la naciente sociedad burguesa de la Baja Edad Media. Sin reglas constitucionales, los protectorados no tardan en aparecer. Los mercaderes y artesanos empiezan a organizar corporaciones que tendrán un lugar protagónico en el orden social de las ciudades, entre otras, por sus actividades financieras, que la obra de consulta describe con amplitud.

En este escenario urbano de hombres libres donde se celebra el mercado, las cofradías fijaron precios y condiciones restrictivas de acceso a las artes y oficios, por mutuo acuerdo. La colusión es así de antigua. El relato histórico no parece indicar que la justicia territorial durante la Alta Edad Media reduciría esas manipulaciones. Por el contrario, sería una larga batalla hasta la proclamación de la Constitución de Cádiz (1812) siglos después, que eliminaría el poderío mercantil de los gremios profesionales, pero sin la necesaria estabilidad normativa.

En ese escenario burgués y urbano la costumbre recupera espacio en la solución de los conflictos bajo distintas nomenclaturas territoriales. Entre las ilustradas por Álvarez de Morales están: los usatges, fuero, forum, usus, pactos, privilegios, customs o matini,  hasta que poco a poco, la mezcla entre la tradición visigoda, el derecho canónico, el musulmán, y el justinianeo formaron un corpus con superioridad técnica.

En esos días, sobre una carabela, Alonso de Ojeda grito: ¡Tierra!

Lo anterior convivía en la península Ibérica con un derecho foral que privilegiaba el monopolio sobre el horno, el molino, la fragua, así como prestaciones señoriales, mañería, nuncio, luctuosa, arras y hospedaje, aunados a las regalías o derechos exclusivos del rey sobre prados, ríos, bosques, minas, salinas y prestaciones como el montazgo, más los conservados por el estamento eclesiástico. Sin embargo, hubo buenos y malos fueros explica Álvarez de Morales.

Así, por ejemplo, los fueros de Barcelona inspiraron a Juan Pablo Duarte a fundar una república independiente en 1844 con el nombre de República Dominicana, según documentó su hermana Rosa Duarte en su biografía sobre el promotor de la Independencia dominicana. Bajando del buque de regreso, el hermano describió a sus amigos a tales fueros, como lo más impresionante que vio en su travesía por los Estados Unidos y Europa, destacó su biografa.

Antes, el entramado jurídico de los Reyes Católicos al momento en que la Real Audiencia de Santo Domingo se abre como el primer tribunal de justicia americano, era el propio de una monarquía absoluta, en que el rey personificaba al Estado y su administración era sin corte. A modo de ejemplo, su consejo otorgaba privilegios para la construcción de puentes, calzadas y otras obras públicas “con una injustica notoria”, según las palabras de Álvarez de Morales.

No obstante, Isabel y Fernando unificaron reinos dispersos, en los que las distintas costumbres tenían fuerte arraigo. Los movimientos migratorios desde la península ibérica hasta la colonia de Santo Domingo trajeron los primeros artesanos y comerciantes que organizaron la cultura criolla de negocios de sus artes y oficios. Había entre ellos costumbres tradicionales y también el germen de pensamiento liberal que poco a poco ganaba espacio en España.

Para los tiempos de Carlos IV, a los abogados en España se les consideraba un grupo social peligroso “proclive a dejarse influenciar por ideas revolucionarias”, explica el referido autor.

Como ha ilustrado Vega Batlle, el derecho indiano reproduce y amplifica ese orden político-administrativo. Mientras, en la Madre Patria la tensión entre el contractualismo particular de cada estamento y el humanismo ilustrado produjo lentas transformaciones si se compara con la de países europeos impactados por la reforma protestante. Una de las razones expuestas por Álvarez de Morales es que, en España, la Revolución Industrial fue tardía.

Entre los tratados de paz, las invasiones, las guerras intestinas europeas, los cambios políticos al seno del reino de España y su “boba” actitud hacía las islas caribeñas de ultramar, las independencias de las demás antiguas colonias españolas de América y la propia nacional, en este territorio hoy dominicano, el derecho español fue sobreseído por el francés en importante medida, salvo quizás por el régimen de la propiedad inmobiliaria que se mantuvo bajo el sistema de conservaduría de hipotecas español hasta inicios del siglo XX.

En cuanto a las relaciones de comercio, salvo acaso por el interés del líder trinitario e independista dominicano por las libertades declaradas en La Pepa, hubo un notable alejamiento del derecho español hasta entrado el siglo XX. En tanto, en Norteamérica se pusieron en vigor leyes federales de derecho antimonopolios. El neoclásico jurídico anglosajón, redescubrió el derecho antimonopolios romano. Este último, es el troncal del español y el francés. No obstante, La Lex Julia Annona y sus cursos evolutivos en el common law que informaron al antitrust británico, estadounidense y canadiense, permanece herencia sin reclamar por el derecho dominicano.

Sostengo la tesis que tendría que defender con un más amplio estudio, de que la interrupción se origina en la preeminencia de una costumbre en el derecho colonial y republicano dominicano, donde lo que hoy se conoce como prácticas anticompetitivas, devino parte de las “buenas costumbres y usos honestos” lo que explica la gran resistencia cultural al cambio.

Leí la obra de Álvarez de Morales en 2004, para mis apuntes sobre hermenéutica histórica del derecho de la competencia dominicano en grado de licenciatura. Seguí su interesante lectura por los capítulos en donde la historia jurídica de la República Dominicana y la de España se bifurcan; lo hacía pensando que, en lo adelante, el libro me ayudaría a entender la interesante evolución seguida por historia del derecho español en los períodos subsiguientes.

Para mi sorpresa, me encontré con un inesperado capítulo intitulado: “Anexión y abandono de Santo Domingo”. El autor explica cómo desde 1846 hubo misiones diplomáticas dominicanas interesadas en la anexión. Textualmente dice: “El gobierno de O’Donnell tomó en consideración el asunto, pero el presidente dominicano, Santana, llevó adelante su política y sorprendió al gobierno español con la proclamación de la soberanía española sobre la isla en marzo de 1861”. Reitera que tanto Haití como Estados Unidos ayudaron a la República Dominicana a librar la Guerra de Restauración, “dos acérrimos enemigos de la presencia española en la isla”.

La obra de Antonio Álvarez de Morales cuya lectura recomiendo muestra que la costumbre inclinada al proteccionismo, sea estatal o gremial, para asegurar beneficios más allá de la eficiencia económica es un arraigo antiquísimo de la cultura de negocios de nuestro país, contrario a la cultura de la competencia, que no es más que una consecuencia plural de la libre empresa.

Buscar el equilibrio justo y útil entre los intereses particulares legítimos y el colectivo parece ser la lucha contra una vieja usanza en las costumbres empresariales.

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