Prácticas anticompetitivas especiales del sector financiero. Competencia y servicios de intermediación financiera en la República Dominicana. (2 de 2).

Serie: Iniciativas que Abinader debe emular de Biden para promover la competencia

Esta serie de artículos se refiere a iniciativas legales y regulatorias para promover la competencia en la República Dominicana, tomando como referencia la Orden Ejecutiva de la Administración Biden sobre el particular.

Respecto del sector financiero, la Orden, además de referirse a las fusiones, tema tratado en la entrega previa, se refiere a la posibilidad abaratar el costo de cambiar de bancos, al habilitar el derecho al usuario a descargar su historial financiero para llevarlo a un banco competidor.

En el caso dominicano, los comportamientos de las entidades financieras ameritan un examen más amplio.[1]

De acuerdo con el estudio La política de competencia en el sector financiero de la América Latina,de la autoría de Marta Troya-Martínez, publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en 2006, es preciso considerar la existencia de ciertos límites al aplicar el marco competitivo al sector financiero. Estos están relacionados con los riesgos y fallos propios de ese mercado que lo alejan del ideal de competitividad, tales como: i. La asimetría de la información entre los agentes de mercado. ii. Las externalidades de las decisiones financieras sobre el bienestar de terceros. iii. El poder de mercado y su impacto sobre los costos de cambio. iv. Las externalidades de red derivadas de los servicios de pago electrónico, y, v. Los costos irrecuperables.

En términos generales, explica Troya-Martínez: “la reforma regulatoria no ha supuesto un proceso de desregulación, sino la creación de una regulación más orientada al mercado. Es de interés acotar que la regulación se basa cada vez más en el cumplimiento legal de los sistemas financieros nacionales de acuerdo con normas internacionales como los 25 Principios Básicos de Basilea para una Supervisión Bancaria Efectiva.”

Por lo tanto, la autora entiende que el rol de la legislación nacional de competencia en el sector financiero es dependiente del avance respecto de las normas de acceso y supervisión de Basilea, llevadas a cabo como parte de la reforma regulatoria del sector. La aplicación de estas normas son las que permiten a la autoridad de competencia llevar un rol más activo.

El estudio en cuestión cita varios diseños legislativos y reglamentarios para la distribución de las atribuciones entre los órganos sectoriales financieros y la autoridad nacional de competencia. En nuestro caso, la Junta Monetaria, el Banco Central y la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Procompetencia).

Contrario a lo que recomienda Troya-Martínez, en el diseño actual de la ley dominicana, esas funciones corresponden a los órganos reguladores sectoriales financieros, de acuerdo con el procedimiento organizado por el artículo 20, párrafo in fine de la Ley núm. 42-08, titulado Relación con otros entes reguladores del mercado.

En el estudio, la autora recomienda que la función de defensa a la competencia sea agotada por la autoridad de nacional de competencia. Troya-Martínez llega a esa conclusión por distintos motivos, entre los que incluye: la influencia de los grupos de presión de la industria sobre el regulador sectorial y la posibilidad de adoptar un enfoque más funcional común a todos los proveedores de servicios financieros.

Las diferentes áreas de actuación cuya adopción Troya-Martínez recomienda a la autoridad nacional de competencia agotar son: la revisión de concentraciones, la investigación de problemas de poder de mercado, las prácticas de abuso de posición dominante de las instituciones crediticias, así como la revisión de acuerdos restrictivos a la competencia del sistema financiero. En esta entrega nos interesa referirnos a las dos últimas áreas.

Entre las prácticas anticompetitivas especiales del sector financiero más comunes, Omar Alvizo menciona un grupo de prácticas que configuran actos de abuso de posición dominante individual o colectivo tipificadas en el catálogo del artículo 6 de la Ley núm. 42-08.

El autor ilustra con algunos tratos excluyentes y discriminatorios: 1. Las exclusividades, que ocurren cuando las entidades financieras restringen o prohíben contractualmente al usuario bancario celebrar contratos con otras entidades financieras. 2. Las negativas de trato, que pueden ocurrir a través de exclusiones en la cámara de compensación para el procesamiento de pagos. 3. Las ventas atadas, cuando se condiciona la operación o compra de un servicio a la adquisición o compra de otro. Por ejemplo, el seguro de un vehículo de motor y el préstamo para su adquisición.

Adicionalmente, tanto Troya-Martínez como Fernando García Cachafeiro destacan la importancia de disponer de procedimientos administrativos para investigar, perseguir y sancionar acuerdos sobre precios, como los tipificados en el artículo 5a) de la Ley núm. 42-08, relacionados con los sistemas de pagos electrónicos.

Llama mi atención que la dirección ejecutiva de Procompetencia desestimó una denuncia de parte “en el mercado de avance de efectivo comercial y el de procesadoras de pagos electrónicos a través de tarjetas de débito y crédito”, sin considerar que estos son servicios regulados por el sistema financiero.

Mediante la Resolución núm. DE-077-2018, del 18 de diciembre de 2018, (ver) fue desestimada una denuncia por presunta violación a los artículos 5 y 6 sobre acuerdos prohibidos y abuso de posición dominante en esos mercados. Sin embargo, esa resolución no toma en cuenta o menciona el artículo 20 de la Ley núm. 42-08, Relación con otros entes reguladores del mercado.

Específicamente, su Párrafo II obligaba a la dirección ejecutiva a declararse incompetente para conocer ese expediente y sobreseer el asunto a los reguladores financieros competentes en este caso, es decir, la Junta Monetaria y el Banco Central. 

La disposición reza:

“Artículo 20, Párrafo II.- En el caso de que una parte interesada someta directamente a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia una denuncia por práctica anticompetitiva, que de conformidad con la legislación vigente sea de la competencia jurisdiccional de un organismo sectorial, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia deberá responder, mediante oficio debidamente motivado, refiriendo la parte interesada a1 organismo sectorial competente.”

Si contrario a mi interpretación de este artículo, no citado ni ponderado en el acto administrativo DE-007-2018, la dirección ejecutiva Procompetencia se consideraba competente para conocer ese caso; llama igualmente la atención que, la resolución no examinó en su motivación (considerandos) e inventario de piezas examinadas (vistas) ninguna disposición legal o regulatoria aplicable a esos servicios financieros, como le obliga el Principio de unidad de ordenamiento consagrado en el artículo 2 de la Ley núm. 42-08.

“Principio de Unidad de Ordenamiento (…) este ordenamiento es de observación general y de orden público en todo el territorio nacional y aplicable a todas las áreas de la actividad económica, quedando en consecuencia, todos 1os agentes económicos sujetos a sus disposiciones, en la forma prevista por el presente ordenamiento; esto es, de manera principal para todos 1os agentes económicos y de manera supletoria, para 1os agentes económicos regulados por leyes sectoriales que contengan disposiciones en materia de competencia.” (Énfasis nuestro).

La resolución de la dirección ejecutiva archiva el asunto sin tomar en cuenta, de manera principal o supletoria, la Ley núm. 183-02, Monetaria y Financiera, el Reglamento de Sistema de Pago y el Reglamento de Tarjetas de Crédito, vigentes al momento y sin remitir al denunciante ante las autoridades sectoriales competentes para conocer su queja según la Ley núm. 42-08.

Al margen de la extralimitación de facultades y evidente error de derecho de la dirección ejecutiva de Procompetencia en ese caso concreto, queda pendiente la organización del procedimiento administrativo sancionador para las prácticas anticompetitivas especiales de los servicios financieros con o sin reforma de ley.

Esa es una pieza reglamentaria fundamental del marco complementario de la Ley núm. 42-08, ordenada de manera expresa por su artículo 69. A la fecha, el cumplimiento de ese mandato legal, cuya convocatoria de inicio corresponde al consejo directivo de Procompetencia, se mantiene omiso.

En conclusión, no es claro para el agente económico afectado por una práctica anticompetitiva especial del sector financiero, cuál sería el debido proceso para seguir.

En la sociedad civil esperamos la proposición de candidatos a formar parte del consejo directivo de Procompetencia, a cargo del presidente Abinader, capaces de asumir un liderazgo reformador, garantista, así como habilitante de derechos y procedimientos administrativos para la promoción de la competencia.

[1] Como apoyo al estudio de estos temas, recomiendo dos tesis de grado y posgrado, respectivamente, que tratan el tema de competencia en el sector financiero en la República Dominicana, disponibles en la biblioteca de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra:

Análisis promocional de la aplicabilidad del derecho de la competencia en la regulación monetaria y financiera de la República Dominicana (2005), de la Lcda. Jesenia Velázquez Morales.

Incidencias de las fusiones y concentraciones empresariales en el régimen de competencia de la República Dominicana, de los Lcdos. Veruska Taveras y Rafael Alcántara Veras, maestros en Legislación Económica y Derecho Empresarial.

Responder

Por favor, inicia sesión con uno de estos métodos para publicar tu comentario:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Salir /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Salir /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Salir /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Salir /  Cambiar )

Conectando a %s