Libre y leal competencia en el Tribunal Constitucional dominicano (1)

Durante los últimos días del 2020, agregué al confinamiento por la segunda ola de la pandemia Covid-19, otro nivel de reclusión más recóndito. Luego, en un intercambio con Eduardo Jorge Prats, me empleé en la organización final de la obra Libre y leal competencia en la República Dominicana (1994-2020) siguiendo sus recomendaciones. Mientras el calendario cambiaba de año y década, me recluí como si escribiera La odisea; no la de Homero, la nuestra en la búsqueda de la eficacia normativa (objetiva y subjetiva), del régimen de defensa de la competencia en República Dominicana. 

Mi apreciado amigo y colega, a los pocos días de remitirle el pasado mes la obra próximamente a la venta en Amazon, me sorprendió doblemente. Primero, con un texto que abarca comentarios sobre la obra completa —que supera las quinientas páginas— las que leyó en menos de una semana; y, segundo, con la generosidad de sus comentarios jurídicos, que enaltecen el esfuerzo realizado.

En una llamada telefónica de larga distancia, Jorge Prats me contagió de su entusiasmo por mi trabajo, me ofreció algunos consejos editoriales y me hizo una pregunta atendible. Quería saber si esta sería la primera obra dominicana sobre el particular publicada en el país. La respuesta a su pregunta podría ser afirmativa si tomamos en cuenta el ángulo de mi abordaje, que abarca las distintas manifestaciones del art. 50 de la carta magna, expresadas en leyes, regulaciones y fallos judiciales locales; así como en tratados internacionales adheridos por el país y otras fuentes sugestivas que, desde los años noventa hasta la fecha, han modificado el perfil de esa libertad fundamental en nuestra jurisdicción.

Sin embargo, para responder con plena honestidad a la pregunta del prologuista, he de considerar que entre los años 1945-46, Germán Emilio Ornes Coiscou (1919-1998), escribió una tesis de grado titulada El monopolio y su situación legal en la República Dominicana. Ese magnífico ensayo de ciento sesenta páginas, vio la luz el año de su deceso, gracias a un rescate de su contenido organizado por el Banco de Reservas de la República Dominicana. Su administrador general en esos momentos, el Dr. Roberto B. Saladín Selin, presentó la obra prologada por el Dr. Pelegrín Castillo. En 2003, mediante comunicación enviada a Banreservas, solicité varios ejemplares obsequiados por el banco a la biblioteca de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra. Mi ejemplar, descubierto en librería La Trinitaria, lo guardo a mi lado.

El motivo que impidió al alumno de pregrado, de la entonces Universidad de Santo Domingo, publicar la tesis para acceder al título de doctor en derecho, no fue otro sino su seguridad personal. Presentar ideas jurídicas de avanzada, acerca de los monopolios durante la dictadura de Rafael L. Trujillo, le pudo costar la vida al joven autor. Sus maestros le dieron la calificación correspondiente, pero lo liberaron del riesgo de la disertación pública. Pasarían décadas antes que su alma mater se hiciera autónoma; y, todavía otras más, para el desarrollo de un interés jurídico local por el derecho de la competencia.

Así, por ejemplo, esta semana, por primera vez, la disciplina logra la portada de la revista Gaceta Judicial, en una edición especial coleccionable que cuenta con excelentes autores: Mirna Amiama Nielsen, José Eugenio Soriano García, Luz Marte, Nicole Rizek Deñó, Merielin Almonte, Taniel Agramonte Hidalgo, Elka Scheker Mendoza, las hermanas Melissa y Carolina Silié Ruiz y el embajador Federico A. Cuello Camilo. Un verdadero hito de la doctrina local coordinado por Amiama Nielsen.

En 1999, José Luis Taveras me permitió abrir una columna con este tópico pautada en la última página de la revista. Detrás de todos los autores, reportajes y anunciantes del magacín jurídico más leído del país, el editor me autorizó una cuartilla con el título derecho de la competencia. Agradezco a mi amigo y colega la fe mostrada en mis novedosos planteamientos. 

El nuevo ciclo va rindiendo sus frutos y atrayendo buenas plumas al debate doctrinal. En tanto, Tribunal Constitucional dominicano (su intérprete ulterior) ha dado luz. Para honrar la obra póstuma de Ornes Coiscou, actualizo sus comentarios junto a los míos, en una serie de artículos escritos en los últimos días del 2020, sobre los fallos del TC, instancia creada gracias a la reforma constitucional de 2010.

En su primera década de impartición de justicia constitucional, el alto tribunal ha dictado en diversas sentencias que interpretan el contenido esencial del art. 50. El orden que sigo en la serie de artículos no será cronológico. Si bien desde la decisión Sentencia núm. TC/0049/13, el TC inició una fina labor hermenéutica sobre el mencionado derecho fundamental, comienzo con la Sentencia núm. TC/0335/14. Esa decisión responde a un interrogante crucial: ¿Desde cuándo era deducible el derecho de la competencia en nuestro sistema constitucional?

En la Sentencia núm. TC/0334/14, que rechazó la acción directa en inconstitucionalidad interpuesta por la sociedad comercial Vídeo Universal, S. A. contra los artículos 71 y 72 de la Ley núm. 65-00, sobre Derecho de Autor del 21 de agosto de 2000; el TC ponderó el orden sistemático entre dos libertades consagradas en la Constitución económica: la protección a la propiedad intelectual y la libre competencia, al indicar que: Los derechos de propiedad intelectual constituyen la principal excepción a la libertad de empresa y a la libertad de competencia, lo cual viene determinado por la propia naturaleza de dichos derechos, que otorgan a su titular un derecho exclusivo y excluyente sobre su objeto.

La reflexión del TC es de gran valor. La principalía tiene varias vertientes y corolarios. La primera es histórica. Desde 1854, la protección de la propiedad intelectual tiene una posición jurídico-constitucional propia, siguiendo la homóloga española. Cuando todavía no se había reservado el monopolio en “provecho” del estado, segunda excepción; la propiedad intelectual disfrutaba de la dispensa. En términos de hermenéutica histórica, la protección que habilita monopolios temporales en favor de los autores de obras literarias y artísticas, como señala el alto tribunal, es la más clara e inequívoca excepción a esa regla constitucional.

 

Esa conquista es particularmente importante si tomamos en cuenta el escenario en que se produjo: Las tradiciones de monopolio y restricción, producto de más tres siglos de dominación española, francesa y haitiana, estaban tan arraigadas en nuestro medio, que, pese a la proclamación de la Independencia de 27 de febrero de 1844 y la instauración de un régimen basado en los principios liberales, el panorama valió muy poco. El poder público cayó inmediatamente en manos de un grupo de hombres cuya educación y principios los vinculaban más estrechamente al antiguo régimen colonial español que a las recién inauguradas instituciones democráticas y republicanas, escribe Ornes Coiscou a sus veintiséis años, sobre el contexto de las reformas constitucionales que siguieron a la Independencia antes de la Restauración.

La prerrogativa del titular del derecho de autor, es además la principal excepción a la libertad negativa del art. 50 (como llama Jose Joaquim Gomes Canotihlo a las prestaciones tipo la libre competencia); porque tiene una función sociocultural que depende de la protección individual en favor de su titular. La inversión e ingenio es favorecida con ese privilegio porque las obras, con el tiempo, serán patrimonio intangible colectivo. Un país no solo se desarrolla con la producción de bienes y servicios. La cultura forma parte del crecimiento de los pueblos. Para asegurarla, los regímenes de derecho de autor le permiten a éste y a su descendencia derivar beneficios económicos exclusivos por un tiempo determinado. Esto es, el régimen de excepción, toma en consideración que las personas físicas y jurídicas autores de obras, son también titulares del derecho a la libre empresa.

En las palabras de Ornes Coiscou, el constituyente quería organizar un nuevo tipo de economía para modificar la existente. Es apreciable cómo el estudioso era consciente de la conquista derivada de la Constitución de Cádiz. Los artistas estaban sometidos los gremios profesionales. Alejarlos del artesanado, la industria doméstica y el régimen agrario patriarcal, explica el estudiante de término, era la finalidad del capitalismo de la Era Moderna.

Se trata de bienes inmateriales creados por el intelecto humano, que por su especial importancia económica son objeto de una tutela especial. Es indispensable una protección jurídica de los derechos de propiedad intelectual para garantizar una compensación adecuada por el uso de las obras y ofrecer la oportunidad de obtener un rendimiento satisfactorio de las inversiones, continúa el TC en el fallo comentado, demostrando un manejo de la interpretación lógica o teleológica detrás del régimen particular. 

Nótese que el alto tribunal dimensiona la categoría dogmática de la excepción, con la relación de especialidad entre las prerrogativas titular de la obra y su goce de sus frutos. O bien, el reconocimiento de que los titulares de derecho protegidos por la Ley núm. 65-00, además de artistas, son dueños de un patrimonio intangible, generador de beneficios acordes a los del titular de la libre empresa.

 

El ejercicio del TC, a continuación, completa un bien hilvanado ejercicio de interpretación sistemática. Se ofrece el fundamento de la protección excepcional, al seno de la regla general, esto es, la esfera del titular de la libre empresa para estructurar su legitimidad: 

El doble contenido de los derechos de propiedad intelectual lo diferencia de otras figuras jurídicas. De una parte, contiene derechos morales que resguardan la conexión entre el autor y su creación, garantizando el reconocimiento de la autoría y resguardando la integridad de su obra; de la otra parte, derechos patrimoniales que configuran al titular, ya sea el autor o un tercero, la explotación monopólica de la obra, lo cual implica facultades de publicar, reproducir, distribuir, modificar y ejecutar la obra. Dichos derechos se relacionan con la dignidad humana, forman parte intrínseca de su núcleo, y suponen introducir en la economía de mercado unos monopolios legales o derechos de exclusividad que son imprescindibles para el correcto desarrollo de dicha economía; motivo por el cual procede desestimar el citado medio de inconstitucionalidad invocado.

Es oportuno explicar que la accionante ante el TC señalaba que los artículos 71 y 72 de la Ley núm. 65-00, sobre derecho de autor, favorecen un monopolio que afecta el mercado de establecimientos comerciales dedicados a la venta y alquiler de películas. Sostenía que el hecho de adquirir una obra cinematográfica en el país de origen y ser importada al país, no puede generar un uso de ilegalidad. Alegaba que se realiza por ante las autoridades de ambos países, a través de sus respectivas aduanas; por lo que la prohibición de la importación paralela, tal como establecen las disposiciones legales, crea un monopolio a favor de los representantes autorizados por las mismas.

Para responder, el TC hace uso de su precedente la Sentencia TC/0049/13, donde por primera vez se refirió al binomio libre empresa y competencia, pero también citó a la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C263/11, del 6 de abril de 2011),que comprende la libertad de contratación, que comentaremos en la siguiente entrega. En adición, el TC salvaguarda la potestad interventora del Estado en la regulación de la economía prevista en el art 50.2 constitucional, y luego remite al 74.2 del estatuto para recordar que:

Solo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad. En la especie, contrario a lo planteado por el accionante, el hecho de que las disposiciones contenidas en los referidos artículos (…) establezcan con relación a las obras audiovisuales, la ilicitud de la distribución mediante venta, alquiler o puesta en circulación de cualquier otra manera, de soportes audiovisuales reproducidos o copiados o ingresados al país, sin licencia o autorización del productor o su representante acreditado, obedece precisamente a la especial protección del derecho de propiedad intelectual, consagrado en el artículo 52 de la Constitución dominicana (2010), y en los referidos tratados internacionales ratificados por nuestro país.

Del comentario del tribunal se desprende que las importaciones paralelas destruirían la protección intencionada por el legislador; esencia misma del derecho de autor, aplicado en la especie en favor del vendedor autorizado; y sin que ningún tratado firmado por nuestro país, a criterio de la corte, admita un esquema distinto o extraordinario como el propuesto por la accionante en nombre de libre mercado. 

Si la protección en favor de personas físicas y jurídicas de derecho privado, otorgándoles derechos monopólicos, es la excepción principal ¿cuál otra es la regla principal, sino la libre competencia entre partes privadas? Gracias al Tribunal Constitucional, se comprueba que el derecho de la competencia siempre fue parte de la anatomía de la ley fundamental, si en 1854 ya existía su principal excepción.

Ornes Coiscou concluía en su tesis solicitando que necesitamos una ley que controle los monopolios de hecho, así como las prácticas más usadas por los monopolistas. Setenta y cinco años después, la tenemos, la Ley núm. 42-08, general de defensa a la competencia. Un colectivo de doctrinarios expresa sus puntos de vista sobre su correcta aplicación. 

En mi opinión, para que los titulares de la libre empresa, de toda gama, amparados por la regla o excepción general, puedan acceder a los procedimientos que aseguren el disfrute de la libre competencia, se requiere eficacia objetiva y subjetiva en la aplicación de la norma adjetiva. 

Afortunadamente, los sabios ejercicios de interpretación del TC nos guían.

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