El 17 de noviembre de 2020 el Presidente de la República del Ecuador sancionó el Decreto Ejecutivo 1193, por el cual se modifican y derogan un total de 24 Artículos del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (RALORCPM) de 2012 y sus reformas.

A continuación presentamos lo más destacado.

• Expedición y publicidad de los actos normativos.

El Decreto Ejecutivo devuelve la potestad normativa a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SPCM) sobre asuntos fuera de temas internos y de caracter procesal. Las opiniones, lineamientos, guías, criterios técnicos y estudios de mercado de la Autoridad se publicarán en su página electrónica y otros medios, a excepción de información de carácter confidencial.

• Abuso de Poder de Mercado.

Las conductas de abuso de poder de mercado tipificadas en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) no serán susceptibles de exoneración. Ahora queda abierta la interpretación de los Artículo 7 y 8 del mismo cuerpo legal que la definen, más aún el abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica tipificada en el Artículo 10.

• Delimitación de acuerdos y prácticas restrictivas por el objeto.

La LORCPM en su Artículo 11 tipifica que está prohibido realizar acuerdos, decisiones, recomendaciones colectivas o práctica concentrada o paralela, que tenga como objetivo impedir, restringir o distorsionar la libre concurrencia.

El nuevo texto del RALORCPM especifica que se consideran prácticas o acuerdos restrictivos horizontales por el objeto:

1. Fijación precios.
   • Repartición de mercado de producto, mercado geográfico o consumidores.
   • Limitación de la producción, distribución o comercialización.
   • Prácticas colusorias en contratación y subasta pública.

El error es señalar que solo aplica a prácticas horizontales, e.g. acuerdo colusorio para una subasta pública entre un fabricante y un distribuidor del mismo bien. Además, se eliminó las omisiones en estas conductas y la contratación y subastas de carácter privado, lo cual es un error.  

• Acuerdos y prácticas restrictivas excluidas de la regla de mínimis.

Los acuerdos y prácticas restrictivas prohibidas por el objeto no podrán ser considerados como de escasa significación, regla de minimis o mínimos. Por tanto, aplica esta afectación o restricción a la libre concurrencia independiente de la escala o tamaño del acto u operación.

• Exenciones a los acuerdos anticompetitivos.

Las prácticas o conductas que pueden beneficiarse de las exenciones a la prohibición no serán sancionadas si reúnen de forma concurrente cuando la:

1. Práctica contribuye a mejorar producción, comercialización y distribución.
2. Práctica no impone restricciones que no sean indispensables.
3. Práctica permite que usuarios o consumidores participen de manera equitativa.
4. Práctica no otorga a los operadores económicos posibilidad de eliminar la competencia a una parte sustancial de productos o servicios.

• Notificación obligatoria de concentración económica.

El RALORCPM efectúa ciertas puntualizaciones respecto a:

1. Fusión: Desde que los órganos societarios competentes de los operadores económicos involucrados acuerden realizar la fusión.
2. Transferencia total de efectos de comerciante: Desde que operadores económicos consientan las condiciones, plazos y formas de ejecución.
3. Adquisición directa o indirecta de propiedad o de derechos sobre acciones, participaciones o títulos de deuda.
4. Vinculación de administración común. Desde que los administradores sean designados por el órgano competente del operador económico respecto del cual recaiga el cambio o toma de control.
5. Cualquier otro acto que otorgue o transfiera el control o influencia determinante. Desde que Junta de Accionistas u órgano competente de operadores económicos involucrados decidan realizar el acto que origine la concentración económica

A ello se destaca que se mantiene el cambio de control o influencia sustancial.  

• Grupo Económico y vinculación de operadores económicos.

La SCPM utilizará la definición y criterios establecidos en el Código Orgánico Monetario y Financiero, Libro II, Ley de Mercado de Valores y las Resoluciones de la Junta de Política y Regulación, Monetaria y Financiera. La SCPM podrá considerar otros factores de vinculación y conformación de grupos económicos para lo cual deberá emitir una normativa técnica para agregar el volumen de negocios para considerar el umbral de una concentración económica de carácter obligatoria.

• Inicio del procedimiento de autorización de concentración económica.

A partir del oficio emitido por la SCPM que determine que la notificación este completa inicia a decurrir el plazo para resolver sobre esta petición. El Reglamento debió fijar el término máximo de 3 días para determinar si la misma está incompleta o no. Además, ello extiende de forma ilegal el plazo determinado en la LORCPM de 60 días plazo más 60 días hábiles. La Ley no permite la suspensión de los plazos, por lo que esta reforma es ilegal.

• “Fast-track” en el procedimiento de autorización de una concentración.
• 1ra. Fase:
• Término de 25 días para que la SCPM decida si la operación de concentración requiere un análisis más extenso por potencial riesgo a la libre competencia.
• Notificantes deben presentar descargos o información que determine la inexistencia de riesgos a competencia.
• Si la SCPM no se pronuncia dentro del término de 25 días se procede a 2da fase.

• 2da. Fase:
• Término de 60 días para emitir resolución.
• Se suspenden el conteo del término por cada requerimiento de información hasta la respectiva entrega por parte de interesado u órgano administrativo.  

• Cálculo del importe de multas y publicación.

1. La base del cálculo de multa deberá realizarse a cada operador y se multiplica el importe de base en función de la duración de conducta.
2. Las sanciones se publicarán en la página web de la SCPM y en diario de mayor circulación nacional a costo del operador económico.

El RALORCPM tenía que aclarar que la duración de la conducta en casos de gun-jumping es el valor de 1 y no como lo han venido calculado hasta hoy.

• Facultades de Junta de Regulación de Control del Poder de Mercado.

El Reglamento expone algunas de las facultades de esta Junta:

1. Formulación de políticas públicas y planificación.
2. Expedir actos normativos para aplicación de la LORCPM respecto al abuso de poder de mercado, competencia desleal, concentración económica y prácticas restrictivas.
3. Autorizar restricciones a la competencia.
4. Determinar criterios de aplicación de la regla de minimis.
5. Fijar el volumen de negocios del umbral de concentraciones.
6. Establecer los montos de notificación de las ayudas públicas.