El comparatista del Derecho de la Competencia


Este artículo es el último de una serie de tres acerca de una lección aprendida del profesor Gil Anav de la Universidad Anáhuac México Norte. Su método de siete pasos ayuda a comprender las diferencias entre el common law y el derecho romano germano. Me ha servido de base para una aplicación práctica al Derecho de la Competencia, disciplina jurídica de origen anglosajón. El método facilita la adecuada absorción local de los avances del Derecho Comparado en la materia.

A continuación, los cuatro pasos faltantes y, además, mi comentario al anuncio circulado esta semana por la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Procompetencia). En su cuenta de Twitter se informó de una consulta con autoridades estadounidenses y de la Organización Mundial de Comercio, sobre la ley y el reglamento. (Ver)

Cuarto y Quinto pasos. La forma de crear y estudiar derecho

El modo en que el abogado estadounidense y el latino crean y estudian derecho es diametralmente opuesto. En nuestro sistema, los principios de derecho son aplicados a los hechos y esto se plasma por un solo momento en la Ley. Como último acto se aplican las normas a través de los tribunales para la solución de conflictos. Pero, la norma es dada en la Ley e impera tan pronto entra en vigencia. Para el caso de la República Dominicana, con la publicación en la Gaceta Oficial.

Mientras que en el common law las normas van surgiendo de la casuística. Su aplicación es paulatina y, por tanto, ocurre en el tiempo. Las normas surgen con la solución de los conflictos. Como acto final, se estudian los casos y solo entonces se establecen, ocasionalmente, teorías jurídicas.

Esto queda reflejado en el plan de estudios de ambos sistemas. Los estudiantes en elcommon law, aprenden precedentes judiciales desde el primer día de clases. La película The Paper Chase(1973), llevada a teleserie en los años ochenta, es una deleitante exposición de la enseñanza del derecho a través del método del caso; una derivación del método socrático utilizada en las facultades jurídicas estadounidenses (Ver).Por el contrario, nosotros somos introducidos a través de las distintas fuentes formales e informales del derecho, dando importancia a la doctrina, a las leyes, a la jurisprudencia, y, por último, al Derecho Comparado.

Estas diferencias se tornan complejas al integrar el antitrustal sistema latino, donde recibe el nombre de Derecho de la Competencia. En República Dominicana llegamos al debate más de un siglo después de la producción de precedentes judiciales en la materia, que se encuentran en el Derecho Comparado.El tratadista Jean Paulin Niboyet (arriba), el actor John Houseman (profesor Charles W. Kingsfield) (abajo), y el maestro Gil Anav (derecha)

Estas sentencias de jurisdicciones extranjeras, lideran la evolución de la disciplina y, en consecuencia, son vitales para nuestra formación. Sin embargo, constituyen una fuente indirecta en nuestros tribunales. Además, reflejan diferentes corrientes de pensamiento económico, distintos momentos de la historia política; así como, variados criterios para impartir justicia frente a la imparable evolución tecnológica, que impacta a la organización industrial.

Cada uno de esos casos es una fotografía en el tiempo de las estructuras y el comportamiento el mundo de los negocios. Algunas de esas sentencias mantienen valor integral, otras solo parcial y unas han quedado subrogadas por nuevas tesis judiciales. Si el encargado de aplicar la Ley núm. 42-08 no maneja esos matices, puede incurrir en errores al escoger una u otra jurisprudencia del Derecho Comparado para apoyar localmente la teoría de su caso.

Es preciso estudiar el valor intrínseco del precedente en su sistema de origen. Es decir, se debe conocer si el precedente es firme, constante, a qué nivel de la justicia interna de esa otra nación pertenece la decisión, y no menos importante, si se refiere a una infracción espejo de otra tipificada en la Ley núm. 42-08.

Finalmente, las teorías sobre las cuales descansan esos grandes fallos del Derecho de la Competencia estadounidenses y europeos, fueron primero teorías económicas. La doctrina en esta disciplina, prácticamente se hace en las escuelas de Economía.

Solo al llegar a la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos (SCOTUS), se consideran tesis jurídicas. Las dictadas en los circuitos de apelación, según su reglamentación, pueden tener valor de precedente en ese territorio. En algunos casos, los jueces matizan hacia una interpretación más humanista y menos científica la teoría económica original.

Por tanto, resulta crucial comprender el contexto de cada caso extranjero. Afortunadamente, la historia doctrinal, legal y jurisprudencial de cada tema de derecho sometido a SCOTUS, para resolver un caso y eventualmente, crear derecho, forman parte de la motivación de sus sentencias. Leerlas, educa acerca de la hermenéutica de la figura jurídica en cuestión, trátese, por Ej., de ventas atadas, negativa a negociar ofijación de precios.

En resumen, resulta de gran relevancia el Análisis Económico de la Ley en el estudio del Derecho de la Competencia; o bien, un entendimiento mínimo de la teoría de la organización industrial detrás de cada caso judicial. Esos conocimientos ayudan al operador jurídico dominicano a formular una sólida teoría del caso por violación a la Ley núm. 42-08, en una situación local con hechos similares.

Sexto paso. Argumentación Jurídica

El common law se basa más en evidencias, y menos sobre principios y cuestiones procesales. El mundo civil (como los norteamericanos le llaman a nuestro sistema) es más filosófico, indica el Profesor Anav. Con un ejemplo, explico el impacto que esa diferenciación tiene en la disciplina analizada.

En un ensayo a publicarse en Gaceta Judicial próximamente, formulo críticas a la instrucción de la Dirección Ejecutiva de Procompetencia, contra un agente económico por exclusividad en ventasanticompetitiva. La empresa fue sancionada por ese causal de abuso de posición dominante, sobre la base de las pesquisas y la motivación brindada por la Dirección Ejecutiva, órgano persecutor.

No obstante, ni el informe de instrucción, ni el acto administrativo sancionador, exhiben argumentaciones jurídicas claras. El caso comentado en mi estudio, en lo que respecta a ese causal de violación a Ley núm. 42-08, la argumentación es incompleta porque omite un paso procesal: El análisis legal (distinto a la factual) de los efectos de la conducta. Estaba a cargo del órgano persecutor presentar la argumentación legal de violación al artículo 7.2 de la Ley núm. 42-08.

En similar circunstancia, un juez en el common law, encargado de revisar el expediente, habría podido subsanar la incompleta formulación de cargos. Este juez puede tomar la evidencia, revisarla y completar la argumentación omitida por un tribunal inferior o la parte demandante. Es decir, determinar si los efectos anticompetitivos son o no superiores a las eficiencias de ese modelo de negocio.

El juez de common lawexamina los hechos y está entrenado para examinar las evidencias y verificar si hubo en la especie, por ejemplo, desplazamiento (market foreclosure) como producto de una red de contratos de exclusividad en las ventas.

Por el contrario, el juez competente para interpretar la Ley núm. 42-08, con asiento en el Tribunal Superior Administrativo, la Suprema Corte de Justicia o el Tribunal Constitucional, solo examina si el derecho fue bien aplicado por Procompetencia. Por tanto, aunque la prueba económica comprometa a la empresa sancionada, si el acto administrativo no contiene una argumentación jurídica basada en los términos del artículo 7.2 de la Ley núm. 42-08, en el caso del ejemplo; de poco servirá en justicia la evidencia compromisoria recabada por el órgano regulador.

No es menester de la judicatura en atribuciones de control de la legalidad y constitucionalidad, revisar los capítulos de esos actos de Procompetencia, que detallan la evidencia económica. Como explica el profesor Anav, el juez latino (incluido el dominicano) se concentrará en la filosofía del derecho. En el caso del ejemplo, esa filosofía jurídica no es otra que la contenida en el artículo 7.2 de la Ley núm. 42-08, que consagra la regla de la razón, conforme la fórmula Brandeis, explicada en la entrega previa.

Estos son trillos de largo recorrido en el mundo latino. Existe una amplia literatura académica que enseña cómo andar dando pasos seguros por estos procedimientos administrativos. Conviene estudiarlos para que el juez eventualmente apoderado, comprenda la argumentación jurídica defendida u omitida. Sin ella, el juez no tiene modo alguno de interpretar si Procompetencia aplicó buen derecho. En ese orden, se destacan las obras de varios autores españoles: Ignacio Arroyo, Juan Ignacio Font Galán, Antonio Robles Martín-Laborda, Silvia Barona Vilar, Elena Boet, entre otros.

Séptimo paso. Seguridad Jurídica

Finalmente, el profesor explica una delicada diferencia entre los dos sistemas. Siendo el common law un sistema casuístico, nuestro concepto de seguridad jurídica resulta prácticamente incomprensible en aquel otro sistema. Agrega que, en el common lawse hace justicia para el caso y es posible variar una solución en el tiempo e incluso, se permite a los tribunales, en ciertos presupuestos, juzgar en base a la equidad.

Estos son nociones ajenas a nuestra formación jurídica. La seguridad jurídica es una garantía constitucional ineludible. Por tanto, si bien el organismo podrá variar su posición en el futuro, necesitará fundamentar su decisión en el modo que ordena el Art. 50 de la Ley núm. 42-08.

A propósito de la garantía de seguridad jurídica, esta semana Procompetencia anunció en su cuenta de Twitter que sostuvo una consulta con autoridades estadounidenses y de la Organización Mundial de Comercio. De acuerdo con la nota, la reunión se celebró para conocer observaciones y recomendaciones de expertos internacionales de esos organismos foráneos: “sobre la ley y el reglamento para abordar cuestiones de jurisdicción y estrategia de aplicación al marco legal”.

Saludo el hecho de la consulta, estoy segura que las agencias internacionales brindarán valiosas recomendaciones para fortalecer el marco legal dominicano. No obstante, subyacen inquietudes.

Respecto a una posible reforma a la ley para mejorar el régimen, el aviso publicado por el organismo en la red social Twitter, no es concluyente. No anuncia de una manera formal la intención del organismo de promover una reforma y en qué sentido.

En cuanto al reglamento, la consulta luce tardía. De haberse hecho antes, quizás se hubieran evitado los fallos que acusa el Reglamento de Aplicación firmado mediante decreto del presidente Danilo Medina, durante la transición de mando. (Ver).

Es cierto que la ley de competencia puede reformarse para ser más efectiva. No obstante, esta iniciativa consultiva, no libera a Procompetencia de aplicar la que está actualmente vigente, la núm. 42-08, conforme las reglas del ordenamiento nacional dominicano.

La cooperación internacional es una fuente valiosa para trazar una adecuada política competencia. Sin embargo, el experto internacional en la materia, no tiene como tarea asesorar a Procompetencia sobre el cumplimiento de la Constitución, la Ley núm. 107-13 o la Ley de Libre Acceso a la Información Pública, obviadas con la aprobación del Reglamento de Aplicación.

Como dice el profesor Gil Anav, las diferencias entre ambos sistemas jurídicos, el anglosajón y el nuestro, hay que tomarlas con un grano de sal; o, en las palabras del tratadista francés Jean Paulin Niboyet:

“El comparatista no tiene por misión el transformarse en un importador de cargamentos jurídicos. Después de haber sacado del estudio de ciertos derechos extranjeros un provecho cultural, debe ponerse en guardia, al contrario, contra la fácil tentación de tomar el derecho de los demás, tal como lo encuentra hecho, en vez de crearlo por sí mismo.

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