El Reglamento de Pro-Competencia: un problema de seguridad jurídica


Wanda Perdomo Ramírez y Angélica Noboa Pagán, coautoras.


Donde no hay ley no hay libertad (…) Pues ¿quién pudiera estar libre al estar dominado por los caprichos de todos los demás?
John Locke

El 15 de agosto pasado, bajo el título “Atención Dr. Peralta!” invitábamos al Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo, Dr. Antoliano Peralta, a dar una mirada profunda al Decreto Núm. 252-20 dictado el 17 de julio por el pasado Presidente de la República, que contiene el “Reglamento de aplicación de la Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08”,señalando motivos que a nuestro entender, hacen a la pieza merecedora de un examen cuidadoso. Dicho reglamento aún no ha sido publicado.

Reflexionando sobre la pieza, reiteramos que uno de sus defectos centrales es su total omisión de los procesos de consulta pública que fueron llevados a cabo. El “Reglamento de aplicación de la Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08”es huérfano de razones, un olvido inexcusable a los principios de motivación y transparencia.

Es absurdo organizar una dinámica consultiva para no hacerla pública ni referirse a ella en el texto. Asimismo, “la motivación de las razones de las opciones que resultan elegidas a la vista de las diferentes alternativas…” es un requisito al que la Ley 107-13 de procedimiento administrativo, atribuye tanta importancia, que sanciona su incumplimiento con la nulidad del acto administrativo (Art. 30 Ley 107-13).

Alguien podría pensar que dedicamos demasiado tiempo a aspectos que son formales. No nos llamemos a engaño. La motivación de la participación ciudadana es tanto de forma como de fondo. Representa el indispensable diálogo entre la libertad individual y los poderes públicos que la limitan, cuya existencia es vital para el funcionamiento de la democracia. El ejercicio de la participación ciudadana y su transparencia en los actos administrativos, es el envase contenedor que limita a los poderes públicos, de modo que los subordinados a la autoridad podamos apreciar la razonabilidad y proporcionalidad de los actos administrativos que nos gobiernan y que los órganos jurisdiccionales puedan controlarlos.

En esta ocasión, nos referiremos a dos aspectos que llaman la atención en la pieza normativa.

  1. PRO-COMPETENCIA ha traspasado o supeditado la mayor parte de sus atribuciones en competencia desleal, a otros órganos estatales. Citamos dos casos:

i. Para PRO-COMPETENCIA determinar la existencia de un “acto de confusión”, ahora deberá primero “tomar en cuenta” la opinión de la Oficina Nacional de Propiedad Industrial (ONAPI) o de la Oficina Nacional de Derechos de Autor (ONDA), según aplique (art. 7).

ii. El conocimiento de los efectos derivados de los actos de competencia desleal que produzcan perjuicios a un consumidor final, será competencia de Pro-Consumidor (art. 6).https://a9deaf7225759ad06a971330ffbef0ad.safeframe.googlesyndication.com/safeframe/1-0-37/html/container.html

Mucho puede decirse. Primeramente, el reglamento, a pesar de ser inferior a la ley, “reorganiza” un procedimiento de forma distinta a ella, lo que subvierte la jerarquía normativa. El lenguaje que utiliza es tan insuficiente que ni siquiera reorganiza, más bien confunde. ¿Tomar en cuenta querrá decir que la opinión del otro organismo administrativo es vinculante para PRO-COMPETENCIA o que esta la considerará sólo para referencia u otra cosa? ¿En cuales plazos pide PRO-COMPETENCIA la opinión y cuánto tiempo espera por la misma? No hay certeza jurídica.

Es impensable que PRO-COMPETENCIA atribuya, reglamentariamente, competencias que le son propias, a Pro-Consumidor. Bien lo establece el artículo 12, numeral 14, de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que establece que las competencias otorgadas a los entes y órganos de la administración pública se ejercen bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente.

Pero, ante todo, es ilógico. Según el artículo 11, literal b, de la Ley General de Defensa de la Competencia Núm. 42-08, los actos de confusión son aquellos que se presten para crear confusión con la actividad, los productos, los nombres, las prestaciones, el establecimiento y los derechos de propiedad intelectual de terceros. En su apreciación de los mismos, PRO-COMPETENCIA debe ponderar si hay una actuación contraria a la buena fe o a la ética comercial, que tenga por objeto el desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores. No es en modo alguno una controversia sobre el derecho de propiedad industrial, porque la verificación se produce independientemente de que el afectado haya registrado o no su signo distintivo, marca, nombre comercial o lo que fuese, siempre que sea un hecho comprobado que el mismo sirva para distinguirlo frente a su clientela y que pueda caracterizarse la mala fe o violación a la ética comercial por parte del infractor, con el objetivo indicado. Pero en cualquier escenario, habría de ser suficiente para PRO-COMPETENCIA un registro de apariencia regular. Tal y como una cédula acredita la identidad de una persona física o el certificado de registro mercantil acredita la existencia de una sociedad comercial, sin que haya que requerir la opinión de la Junta Central Electoral o a la Cámara de Comercio y Producción competente.

Finalmente, contempla un tercer escenario que es igualmente equivocado:

iii. Cuando el acto de competencia desleal se origine en el incumplimiento de una norma legal o técnica, queda supeditado a que el organismo administrativo público competente compruebe si existe o no tal violación(art. 8, párrafo II).

Establecer por reglamento que un organismo administrativo público compruebe previamente el incumplimiento de la norma legal o técnica, es confuso, cuando el control de la legalidad reside en la jurisdicción. No es una disposición reglamentaria lo que se necesita, sino una persecución que sea respetuosa de la presunción de inocencia y del debido proceso.

El segundo y último aspecto que trataremos es el injerto de que hablábamos en el artículo pasado. La determinación del cese del procedimiento sancionador ante una conducta anticompetitiva, por el compromiso del agente económico de implementar medidas correctivas eficaces para contrarrestar los efectos de la conducta investigada (art. 21 y sus párrafos).

Nuevamente se subvierte la jerarquía normativa. El reglamento no se limita a aclarar o explicar la voluntad legislativa, sino que agrega supuestos que la ley no contiene. Además, no diseña mecanismo alguno para someter a la contradicción tal situación, en el caso de que el procedimiento sancionador se inicie a denuncia de parte. Permite a PRO-COMPETENCIA dar fin a un procedimiento sancionador en sus propios términos. En otras jurisdicciones, además de agotar esta reforma con una modificación a la ley, como corresponde, se limita este tipo de procedimientos a los casos sobre colusión. Esto así, porque como explica el magistrado norteamericano y doctrinario Richard Posner, es la modalidad anticompetitiva más difícil de probar. En la visión de Pro-Competencia aplica a todas las conductas anticompetitivas.

Hemos edificado a la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo y a la opinión pública acerca de las faltas más graves que acusa dicho reglamento, sin perjuicio de que en el futuro mediato puedan surgir otras observaciones. Si adquiere vigencia, será verdaderamente desafiante llevar a cabo un procedimiento de competencia desleal e igualmente retador y poco productivo, hacer una denuncia que dé lugar a un procedimiento sancionador administrativo, sin garantía de respeto a los principios y normas aplicables a los programas de delación y compromiso.

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