De acuerdo con una reseña de la prensa escrita de la República Dominicana publicada el pasado 2 de junio, la Dra. Yokasta Guzmán, Directora General de Contrataciones Públicas de la República Dominicana (DGCP), declaró que constituye un delito de colusión el hecho en que varias empresas del mismo dueño hayan participado en decenas de licitaciones del Centro de Operaciones de Emergencias (COE). La breve nota de prensa recoge este importante segmento de las declaraciones de la funcionaria pública: Se han identificado casos en los que una empresa gana una licitación, y otras empresas del mismo dueño quedan en segundo y tercer lugares.  La primera empresa declina para beneficiar a la segunda, esta también declina, y resulta ganadora la tercera con precios más caros. (Ver) 

Las explicaciones de la Dra. Guzmán, que describen las características de la colusión en ocasión de licitaciones públicas o como se les llama en Derecho de la Competencia, licitaciones colusorias (bid rigging), fueron ofrecidas por la funcionaria a raíz de la denuncia formulada por la periodista Edith Febles respecto de las compras realizadas por el COE, en el programa televisivo La cosa como es el pasado 28 de mayo (Ver).

Posteriormente, el 2 de junio, la Directora de Contrataciones Públicas fue invitada al matutino El Día, conducido por los periodistas Huchi Lora y Amelia Deschamps, en el interés de dar a conocer a la opinión pública sus puntos de vistas respecto a la denuncia formulada por Edith Febles (Ver). Desde que Febles realizara la grave denuncia, los mencionados conductores de El Día han dado seguimiento al tema. Primero, entrevistando a la periodista de investigación el día 26 de mayo (Ver); luego, al Director del COE, General de Brigada Abogado Dr. Juan Manuel Méndez García, del Ejército Nacional, el día 29 de mayo, (Ver); y finalmente, a la Directora de Contrataciones, quién ofreció importantes precisiones jurídicas.

En la entrevista, la funcionaria pública responde de manera específica a una pregunta formulada por Deschamps acerca del delito de colusión con las siguientes palabras: La colusión es cuando en los procesos de compras y contrataciones, los oferentes realizan acuerdos clandestinos para coordinar sus precios, ofertas o condiciones comerciales antes de participar, o para repartirse el mercado. Agregó además, que la conducta delictiva se encuentra prohibida por la Ley de Contrataciones Públicas y por el Código Penal Dominicano. En efecto, los procesos regidos por la Ley núm. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, del 18 de agosto de 2006, modificada ese mismo año por la Ley núm. 449-06, se rigen por varios principios rectores, entre ellos, el principio de igualdad y libre competencia. En virtud de este principio, en los procedimientos de contratación administrativa, se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes. La misma ley establece lo siguiente:

«Artículo 11. Las prácticas corruptas o fraudulentas comprendidas en el Código Penal o dentro de la Convención Interamericana contra la Corrupción, o cualquier acuerdo entre proponentes o con terceros, que establecieren prácticas restrictivas de la libre competencia, serán causales determinantes del rechazo de la propuesta en cualquier estado del proceso o de la rescisión del contrato, si éste ya se hubiere celebrado.»

El artículo 29.3 del Reglamento de Aplicación de dicha Ley, núm. 490-07 (modificado por el núm. 543-12), señala que se considera una violación a sus normas incurrir en actos de colusión, debidamente comprobado en la presentación de la oferta. La colusión no fue tipificada en el ordenamiento nacional por ese reglamento de 2006; como bien explica la Dra. Guzmán, en nuestra jurisdicción es un delito. Lo es desde 1934. La disposición penal a la que se refiere la Directora General de Contrataciones Públicas, es el Art. 419 del Código Penal que establece lo siguiente:

Art. 419.- Los que esparciendo falsos rumores o usando de cualquier otro artificio, consigan alterar los precios naturales, que resultarían de la libre concurrencia de las mercancías, acciones, rentas públicas o privadas o, cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratación, serán castigados con prisión de quince días a tres meses, y multa de diez a cien pesos. Podrán quedar además sujetos a la vigilancia de la alta policía, durante dos años a lo más. El acuerdo entre dos o más industriales, productores o comerciantes, sea cual fuere la forma en que intervenga, por el cual se convenga en que alguno o algunos de ellos dejen de producir determinados artículos o de negociar en ellos con el propósito de alterar el precio de éstos, será castigado con prisión correccional de un mes a dos años y multa de veinticinco a quinientos pesos, o una de estas penas solamente, que se impondrá a todos cuantos hubieren participado en el acuerdo, si son personas físicas, y a los gerentes, administradores o directores, si se trata de compañías o empresas colectivas. (Énfasis nuestro).

Esta disposición penal data del año 1934. El legislador dominicano la tradujo literalmente del entonces artículo 419 del Código Penal francés. Durante la década del 30 del pasado siglo, Francia vivía una acuciante depresión económica. A través de la disposición penal, hizo el primer intento en 1934 de latinizar las disposiciones de la Ley Sherman o Antimonopolios de los Estados Unidos dictadas en 1890, para enfrentar la crisis en sus mercados durante la recesión de esa década. Con gran talento jurídico, fue aprovechada y consagrada por el legislador dominicano ese mismo año. Nuestro país no escapó a los efectos económicos de esa crisis mundial, en que cayeron los precios de los productos de exportación aunado con los efectos del ciclón San Zenón, lo cual explica la penalización de las prácticas colusorias tipificadas en el artículo 419 del Código Penal, en los primeros años de la dictadura de Rafael L. Trujillo.

Décadas después, en el país europeo, la disposición migró al Derecho Común con algunas mutaciones. Su artículo causahabiente es el artículo 420 del Código de Comercio francés, donde la disposición hace parte con un conjunto más sofisticado de regulaciones de mercado. El Código de Comercio francés es el instrumento legal encargado de organizar la defensa a la competencia en el país de origen de nuestra legislación mercantil. 

En República Dominicana, en ausencia de una ley general y sectoriales de defensa a la competencia y del estudio doctrinal de sus tipologías hasta la década del noventa del pasado siglo, la disposición penal del artículo 419 pasó al olvido. Con frecuencia era, y todavía es, confundida con el delito de especulación, propio de los sistemas de defensa al consumidor. Es por lo que me place escuchar a la Dra. Guzmán, agotando una correcta interpretación del sentido, alcance y vigencia de esa valiosa disposición de nuestro Código Penal. Entre otras conductas anticompetitivas, el artículo 419 del Código Penal tipifica el arquetipo delictivo de colusión, en los elementos subrayados por quien suscribe en la cita de su texto íntegro que antecede.

No obstante, como se puede leer, el tipo penal todavía está sancionado con multas y penas de prisión establecidos hace ochenta y seis años, que en la actualidad carecen de sentido económico y poder disuasivo. Es una lástima que no se hayan actualizado las sanciones, pero es una gran fortuna que hayamos conservado, por la pureza y precisión de su redacción, la configuración original del delito. He sido una celosa vigilante de la preservación del exquisito pensamiento del legislador 1934 de luces republicanas aún entrada la tiranía, durante las discusiones más recientes para la modificación del Código Penal. Me alegra que haya permanecido intacta su tipificación por su incalculable valor. Como bien explica la Directora General de Contrataciones, en República Dominicana la colusión es un delito, como ocurre en los sistemas de avanzada política y legislación de competencia, agrego, entre ellos, la mencionada Ley Antimonopolios de los Estados Unidos.

La Ley de Compras y Contrataciones Públicas dictada en 2006, es una de las importantes conquistas de Estado Social y Democrático de Derecho fruto de la apertura a la economía global, como al derecho internacional y comparado, mostrada por los poderes del Estado Dominicano, llamados a participar de esas decisiones de alta política. Un logro que es oportuno resaltar, en tiempos donde posturas radicales califican de neoliberal la regulación de mercado gestada entre los años noventa del pasado siglo y el de la primera década del presente siglo, sin examen al fondo de sus objetivos y mecanismos. Entre otros aspectos, la referida Ley, actualiza con nuevos procedimientos y sanciones de tercera generación jurídica, la persecución y represión de la colusión, al establecer, por ejemplo, la posibilidad de formular denuncias, e inhabilitar a los suplidores coludidos para continuar suministrando bienes o servicios al Estado Dominicano.

Durante su entrevista en el matutino El Día, la Dra. Guzmán no exageró al defender la importancia del sistema de la ley de compras, que comparó a las oportunidades democráticas derivadas de una buena Ley de Partidos. Su señalamiento es justo. La transparencia alcanzada por el sistema permite que profesionales acuciosos, como la brillante periodista Edith Febles, coadyuven a la detección de conductas antieconómicas e ilegales. Observar los desvíos y privilegios que ocurren en las compras gubernamentales, previo a la organización del régimen administrativo ejecutado por la Dirección General de Contrataciones Públicas, era prácticamente imposible. Sin embargo, la persecución de esa grave falta en el orden del Derecho Administrativo y por vía de la acción penal, corresponde a otra institución, que es la que hace tiempo debería, antes que Febles y el resto de la prensa de investigación, haber detectado hechos de esta especie. Me refiero a la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia).

La de compras gubernamentales no es la única legislación de tercera generación jurídica dominicana que tipifica y sanciona la colusión, ni solo profesionales acuciosos, como los periodistas mencionados, son los llamados a interesarse en observar las licitaciones colusorias o de cualquier otro modo anticompetitivas. Existen funciones oficiales ordenadas por ley, que obligan a labores diligentes como las agotadas por Edith Febles, los primeros sesenta días de la crisis ocasionada por la pandemia COVID-19.  Dos años después de dictada la Ley núm. 340-06 y modificada ese mismo año por la Ley núm. 449-06, otra legislación, cuya iniciativa tiene también su origen en las decisiones políticas adoptadas por el Estado Dominicano luego de la firma, ratificación y puesta en vigencia del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (DR-CAFTA) (Ver), abordó de manera integral la persecución y sanción de las licitaciones colusorias y otras modalidades de colusión. Me refiero no otra que a la Ley General de Defensa a la Competencia núm. 42-08, promulgada el 25 de enero de 2008, que en su artículo 5, literal «b)», tipifica las licitaciones colusorias, dentro de la categoría de acuerdos prohibidos, o bien, las diferentes modalidades que adopta la colusión:

Artículo 5.- De las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos. Quedan prohibidas las prácticas, los actos, convenios y acuerdos entre agentes económicos competidores, sean éstos expresos o tácitos, escritos o verbales, que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado. Se incluyen dentro de las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos las siguientes conductas: […] b) Concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas;

En sus primeros tres años de funcionamiento, la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), órgano al seno de esa institución encargado de la persecución de conductas prohibidas por la Ley núm. 42-08, no dio apertura, ni publicó un solo estudio económico respecto a la dinámica de la oferta y la demanda en el mercado de compras públicas, probablemente el mercado más importante de la economía dominicana y una de las más relevantes partidas del Presupuesto Nacional.

Esto es, no hay evidencia de investigación o al menos observación, de una posible violación del citado artículo 5.2 de la Ley de Competencia que tipifica las licitaciones colusorias entre los años 2017 al 2019 inclusive. Pro-Competencia se limitó a dictar una Guía para la Prevención y Detección de la Colusión en la Contratación Pública, dirigida a las unidades de compra de las entidades gubernamentales. Es evidente que, en el caso que nos ocupa, el COE o no las comprendió o las obvió. La responsabilidad de la persecución de las licitaciones colusorias, no es de otro funcionario más que del (de la) Director(a) Ejecutiva de Pro-Competencia. La guía, en todo caso, debió aplicarla a sus propias labores. Si existe un mercado que debió ser, desde el primer día de plena vigencia de la Ley núm. 42-08, celosamente sometido al observatorio de mercados de Pro-Competencia, es el de las compras gubernamentales, que curiosamente nunca ha aparecido en el semáforo que publica semestralmente la institución, donde hemos visto análisis hasta del mercado de celebración de cumpleaños. (Ver Observatorio de Mercados de Pro-Competencia).

Hasta hace dos meses, la voluntad desierta mostrada por la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, en agotar -no un monitoreo aleatorio como el legislador le exige a la Dirección General de Contrataciones Públicas- sino una persecución inequívoca y constante de licitaciones colusorias o de cualquier modo anticompetitivas, contrasta con la cantidad de precedentes de esta tipología que instituciones homólogas de Pro-Competencia en la región han detectado y sancionado.  En Chile, México, Brasil el soft law de las guías en ninguna medida sustituye el enforcement o ejecución de la ley. (Ver páginas 12 y 13 del estudio Competencia en Latinoamérica y el Caribe, 10 años del Foro Económico OCDE-BID). 

Pero, sobre todo, esa inacción contrasta con las numerosas denuncias formuladas por la prensa dominicana desde hace un tiempo, que advierten irregularidades en las licitaciones públicas, que además de violar la Ley de Compras ofrecen indicios que activan potestades regladas, atribuidas a Pro-Competencia. Felizmente, por primera vez, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia ha dado un paso al frente sobre el particular. El pasado día 6 de abril se publicó el comunicado que aparece en el enlace en el portal de la institución, donde se informa que la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia ha requerido a la Dirección General de Compras y Contrataciones, los datos que genera el Sistema de Precios del Mercado Público y los expedientes administrativos relacionados con las compras de emergencia de productos médicos y de higiene esenciales para contrarrestar los efectos del virus. (Comunicado). Se trata de apenas un pequeño pero decidido primer paso de manifiesta política persecutoria en el mercado de compras públicas.

Confío en el compromiso de la actual Directora Ejecutiva de Pro-Competencia, la Lcda. Jhorlenny Rodríguez, para que en el plazo razonable, y con total independencia del proceso electoral que corre en paralelo así como de los poderes fácticos; sus hallazgos, así como los avanzados por la periodista Edith Febles y otros miembros de la prensa, contribuyan a la persecución y sanción de las licitaciones colusorias; así como a la revelación de los actos administrativos que podrían establecer barreras artificiosas a la competencia, en las transacciones de suministro al más importante comprador de la jurisdicción nacional, el Estado Dominicano.

Como bien explica la Dra. Yokasta Guzmán, la diafanidad del sistema de compras y contrataciones gubernamentales es un tema neurálgico de la democracia económica del país. Pro-Competencia debe actuar a tiempo, pues el plazo del que dispone para investigar este tipo de conductas ilegales es breve y corre junto al calendario, agrega quien suscribe.