Política de competencia y potestad reglamentaria


El presente artículo fue publicado en el diario Acento el 30 de mayo de 2020 y formula críticas motivadas al Presidente de la República Dominicana, Danilo Medina, así como al Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), en lo que respecta a la política de competencia canalizada a través de la potestad reglamentaria que la Ley General de Defensa a la Competencia, núm. 42-08, dictada el 25 de enero de 2008, G. O. No. 10458, le confiere a ambas autoridades.

Esta adopta el estilo de una ley marco con apenas 70 artículos, a diferencia, por ejemplo, de su homóloga mexicana con más de 250 artículos. Son dos estilos legislativos y ambos son válidos: ley marco y ley reglamentaria. En la jurisdicción donde se adopta el primero, las autoridades encargadas de la implementación, deben cumplir estrictamente el cronograma reglamentario ordenado por el legislador, en el caso del presente examen, ventajosamente vencido.

El primer Consejo Directivo de Pro-Competencia presidido por Luis Reyes Santos, nombrado en el año 2011, publicó en diarios de circulación nacional, la primera consulta pública al Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 42-08, el 23 de julio de 2012. El recordatorio parece necesario porque no hay constancia de los actos administrativos dictados en esta primera etapa de vida de Pro-Competencia en la página oficial del organismo. Tampoco constan las opiniones y observaciones de las personas, empresas y organizaciones que participamos en esa primera ronda de consulta.

En la actualidad, esa omisión que impide la entrada en vigencia del reglamento, no es responsabilidad de la Pro-Competencia. Mediante la Resolución núm. 015-2017, del 27 de julio de 2017, (Ver), el Consejo Directivo de ese organismo declaró el proceso de consulta concluido. El texto hace referencia a una matriz anexa con los cambios finales.  En mi última visita al portal, un día antes de remitir el presente artículo al diario Acento, no hay evidencia del texto aprobado o de la referida matriz. A través del mismo acto, el colegiado autorizó la remisión de la versión del reglamento aprobada por ellos al Presidente de la República, por conducto de la Consultoría Jurídica. Aunque el plazo legal de remisión al Poder Ejecutivo vencía el 7 de marzo de ese año, no fue ese el primer acto administrativo dictado en 2017 con similar contenido. La Resolución núm. 02-2017, del 17 de enero de 2017, ya había declarado la conclusión de la consulta y posterior remisión al Poder Ejecutivo (Ver). Como se puede observar en los enlaces aquí vinculados, siete meses después se produjo una nueva versión.

Ambas versiones acogen parcialmente recomendaciones ofrecidas por partes con interés legítimo, en esas penúltima y última rondas. No obstante, ni en esas pestañas con las resoluciones dictadas por el Consejo Directivo, ni en la pestaña correspondiente a las Reglamentaciones y Resoluciones para la Transparencia del Marco Legal, del sitio oficial de Pro-Competencia en Internet (Ver) aparecen los textos aprobados al término de esas rondas. La penúltima versión ordena su remisión a los participantes en la consulta. Dejo constancia de que pude verla al representar a una parte con interés legítimo en esa ronda. Aunque se acogieron varias buenas mociones, el texto dejaba varios temas claves en zonas grises. Entre otros aspectos, Pro-Competencia no acogió moción formulada por una servidora, en representación un agente económico, de definir un concepto de cierre o desplazamiento de mercado.

En conclusión, a la fecha de publicación del presente artículo, no es conocido el contenido del Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 42-08, aprobado al cierre de la consulta pública más que por los funcionarios del organismo. A pesar de que todavía la autoridad competente para dictarlo no lo ha hecho, ningún ciudadano debería tener que agotar indagaciones particulares para acceder a esas versiones aprobadas por el Consejo Directivo de Pro-Competencia. Esa información forma parte de un procedimiento carácter público y, por tanto, debe constar en el sitio oficial de la institución.

Pro-Competencia es un organismo descentralizado del Estado Dominicano, no una dependencia del Poder Ejecutivo. Su independencia administrativa y técnica es plena, como inequívocamente lo declara el artículo 16 de la Ley núm. 42-08 que le da creación y facultades estrictamente regladas. Por consiguiente, la no revelación de las distintas versiones del texto del reglamento aprobadas por el pleno del consejo constituye una violación al Principio de publicidad de las normas, de los procedimientos y del entero quehacer administrativo de la Ley No. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. G. O. No. 10722 del 8 de agosto de 2013.

Dado el elevado interés general, agravado por la crisis de la pandemia COVID-19, publicar la versión del Reglamento aprobado en esa instancia y remitido al Presidente de la República, para dictar decreto que le dé vigencia, se impone. Permitiría a los agentes del mercado, en las actuales condiciones de alto riesgo de persecución por violación a la Ley núm. 42-08, prepararse para el cambio regulatorio con oportuna anticipación, en lo que el primer mandatario se anima a dictar el requerido decreto.

Ese momento pasó hace años y en los últimos sesenta días del 2020, su llegada se ha convertido en una apremiante urgencia para el lado de la oferta. Vale señalar que ese es el único caso en que un reglamento dictado por el Consejo Directivo de Pro-Competencia, necesita ser publicado por decreto, en virtud de la disposición transitoria del Art. 68 de la Ley núm. 42-08. Para los demás reglamentos, el Consejo Directivo es competente en las labores de elaboración, discusión, aprobación y publicidad de las piezas para el inicio de su período de vigencia.

Por el contrario, el Presidente Danilo Medina no estima que ese momento haya llegado. ¿Qué tendrán que esperar los industriales, empresarios, comerciantes y minoristas en la jurisdicción dominicana? ¿El drama de las siete plagas de Egipto, como en el clásico de Cecil B. DeMille Los Diez Mandamientos? Tres años después, el jefe del Poder Ejecutivo mantiene reposando esa decisión, mientras los sectores empresarial, industrial y comercial enfrentan su peor episodio. En tanto, Pro-Competencia, como le corresponde, se ha mantenido activa su potestad sancionadora ejecutada en variados ámbitos del sector productivo.

En suma, tres años y una pandemia después, nadie, en actividades de producción, distribución, mayoreo, venta al detalle o consumo, conoce qué establece el Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 42-08 aprobado hace tres años por el Consejo Directivo de Pro-Competencia. Esto es, qué cambios admitió o desestimó en esa ronda final de consulta. Esto impide a los agentes económicos cumplirlo como un sano y previsor método de auto-regulación.

Ahora bien, la política reglamentaria mínima y obligatoria en materia de defensa a la competencia no se configura con la aprobación mediante decreto de ese reglamento. El que hiberna en el palacio presidencial no es el único que el legislador le ordena a Pro-Competencia dictar en un plazo establecido por ley. Desde hace varias entregas comento el olvido, por parte del colegiado cabeza del organismo al mandato reglado, impuesto por el legislador en el artículo 69 de la Ley que le da creación y funciones específicas. La disposición transitoria reza:

Artículo 69.- Marco institucional complementario. En un plazo no mayor de dos (2) años a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia convocará a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía, hidrocarburos, transportes aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual (derechos de autor y derechos de la propiedad industrial), servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (servicios bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para revisar, proponer y dictar de forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados productivos y profesionales. Dicha reglamentación deberá quedar fundamentada en la normativa especial que regula su funcionamiento, la presente ley, la Constitución y los tratados, a fin de que el marco institucional del derecho de la competencia en el país, en las áreas de interés público y social, quede debidamente completado.

Párrafo.- Cualquier otra dependencia administrativa que fuera creada en el futuro con similares propósitos de regulación de determinado sector del mercado podrá ser convocado por la Comisión Nacional para los fines dispuestos en este artículo.

El plazo que establece la disposición transitoria citada se encuentra ventajosamente vencido. Empezó a correr desde el día 29 de junio de 2011, fecha del nombramiento del primer colegiado de miembros que ocuparon las cinco posiciones del Consejo Directivo de Pro-Competencia. Por tanto, desde el 29 de junio de 2013, el Consejo Directivo de Pro-Competencia se encuentra omiso en el cumplimiento del mandato ordenado en el artículo 69, para consolidar el marco institucional complementario. De acuerdo al Artículo 31, literal «j)» de la Ley núm. 42-08, es atribución del Consejo Directivo de Pro-Competencia:

«j) Dictar resoluciones reglamentarias de carácter general y de carácter especial en las materias de su competencia, así como para el buen funcionamiento administrativo de la Comisión;»

En efecto, sus primeros miembros nombrados en 2011, y los que le siguieron en años posteriores (previos a la designación de una primera persona frente a la Dirección Ejecutiva, evento que ocurrió el 6 de enero de 2017), hicieron uso de esa facultad reglamentaria, al colocar en consulta pública la primera y la segunda versión del Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 42-08.

Hace un tiempo atrás, se buscó dar cumplimiento al artículo 69 de la Ley núm. 42-08, a través de la firma de convenios de cooperación entre Pro-Competencia y los organismos citados por la referida disposición legal. Critiqué en esa ocasión esa actuación por constituir un ejercicio desviado de la facultad reglada antes descrita. No son pactos lo que necesitan estas entidades para resolver las posibles brechas, sino propuestas reglamentarias transparentes, oportunas y apegadas a las leyes y a la Constitución presentadas a la sociedad, a través de consultas públicas.

Ahora, además, critico la iniciativa por fallida. Han pasado tres años de la firma de esos convenios y el Consejo Directivo de Pro-Competencia no ha convocado a la sociedad para la discusión de al menos uno, del conjunto de reglamentos que han de conformar el marco regulatorio mínimo de la defensa a la competencia en la jurisdicción nacional, de acuerdo con lo dispuesto por legislador en el artículo 69 de la Ley núm. 42-08.

El mandato específicamente reglado del legislador se mantiene incumplido, porque no se ejecutó la potestad reglamentaria como ordena la citada disposición; pero también, porque la vía utilizada fue inefectiva para cumplirla en el plazo ordenado. En consecuencia, se mantienen escenarios de indefensión en mercados de alta importancia para la economía que, con excepción del de telecomunicaciones, no tienen un marco reglamentario adecuado para resolver los conflictos sobre libre y leal competencia.

Como expresamente lo declara el legislador, me refiero a los sectores regulados de energía, hidrocarburos, transportes aéreo, marítimo y terrestre, servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (servicios bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores). Comenté en una entrega previa, que la legislación especial en materia derechos de la propiedad intelectual, ordenada por el artículo 69 de la Ley núm. 42-08 es una omisión notoria de Pro-Competencia de cara a la crisis de la pandemia. Una oportunidad para las confusiones sobre los alcances respectivos de ambas disciplinas, en materia de patentes, licencias obligatorias y las categorías de competencia desleal establecidas por la Ley núm. 20-00.

Si bien es cierto que Pro-Competencia puede dictar otros reglamentos distintos al programa reglamentario establecido por Ley, además de seguir el calendario legal, necesita comprender el alcance de su potestad. El 26 de octubre de 2017, mediante Resolución núm. 020-2017, el Consejo Directivo colocó en consulta pública un proyecto de Reglamento para la Tramitación de Propuestas de Compromiso por parte de Agentes Económicos en el marco de las investigaciones bajo la Ley núm. 42-08. Han pasado de dos años y siete meses, y la pieza ni se ha aprobado, como tampoco desestimado. La prudencia indica que el colegiado debería resolver lo último. Se trata de una moción reñida con el principio de juridicidad de los actos de la Administración, en cuya virtud toda la actuación administrativa se somete plenamente al ordenamiento jurídico del estado, consagrado en el numeral 1, del artículo 3, de la Ley núm. 107-13 antes mencionada.

Se propone mediante reglamento la aceptación de delaciones y compromisos de cese de conductas anticompetitivas cometidas por agentes económicos sujetos a investigación. El proyecto es mudo en establecer a cambio de qué, el agente económico investigado delataría a otras partes sometidas por el organismo. Para que el proyecto tenga eficacia, como mínimo, a esa parte habría que reducirle la sanción. El Consejo Directivo carece de competencias para auto-atribuirse esa potestad. Una vez comprobada una conducta anticompetitiva, aunque esta sea voluntariamente revelada por el infractor, es menester de Pro-Competencia declarar la comisión de la conducta anticompetitiva y sancionar a ese agente económico en violación a la Ley núm. 42-08.

Los procedimientos de delación y compromiso de cese de la conducta son útiles en la política persecutoria de prácticas de colusión. Varios países de Latinoamérica han integrado el mecanismo, modificando sus leyes de competencia, como corresponde. Una cosa es defender la autonomía de Pro-Competencia, otra distinta es promoverla como un ente con poderes legislativos. Su órgano rector debe, primero, celar su cumplimiento a la ley; y segundo, aceptar la crítica debidamente motivada que recibe en las consultas públicas y la doctrina local.

Se luchó por décadas para que la ley creara en el ordenamiento jurídico nacional un organismo con adecuadas atribuciones autónomas. En el presente escenario, es aconsejable que el Consejo Directivo no permanezca omiso en el cumplimiento programada reglamentario mínimo establecido por Ley; ni debe dejar de exhibir con independencia sus logros en el ejercicio de la potestad reglamentaria, mientras la voluntad política del jefe del Poder Ejecutivo se manifiesta, y finalmente se aprueba el Reglamento de Aplicación de una ley promulgada hace doce años.

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