El día de ayer la OECD publicó la primera edición del reporte «OECD Competition Trends 2020» que fue preparado por su División de Competencia. El informe analiza información, que data desde 1988, de más 50 jurisdicciones de todo el mundo. El equipo que preparó el informe utilizó dos bases de datos clave: la base de datos sobre carteles (OECD International Cartels – ICStats) y la OECD CompStats Database (que desafortunadamente no es pública).
Del reporte de 83 páginas quiero destacar dos datos sobre América Latina que me llamaron la atención:
- La prevalencia de la colusión en licitaciones públicas en América Latina respecto de otras regiones del mundo:
2. La larga duración de los carteles internacionales (detectados) que han operado en la región:
Sería muy interesante entender por qué en América Latina, respecto de los otros continentes, son más comunes los carteles en contextos de procesos de contratación pública y por qué la duración de los carteles es tan alta en nuestra región (solo superados por África y los carteles globales). Lo primero, podría estar ligado a la debilidad de los gobiernos nacionales y subnacionales para planear y adelantar procesos de contratación. Sin embargo, el tema amerita mayor investigación para descartar otras explicaciones alternativas. Lo segundo, está relacionado con la capacidad disuasiva de los sistemas de competencia de la región. Sería necesario investigar un poco más para determinar si tiene que ver con los niveles de las multas y(o con la probabilidad de detección y sanción.
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Derecho y Políticas de Libre Competencia en América Latina 
Hola JD (y demás lectores),
Muchas gracias por publicar esto. Muy interesante. A mi estos datos me generan muchas dudas que espero resolver cuando termine de leer todo el reporte.
Una primera duda tiene que ver con la representatividad de los datos. No creo que en Latinoamérica los carteles en contratación estatal son más comunes que en otras regiones del mundo. Sí creo, en cambio, que debido a las bases de datos en materia de contratación que construyen los Estados mismos (como el «SECOP») es más fácil «cazar» carteles en ese sector que en otros. Y, además, también me pregunto de qué manera se «controla» por la decisión de las autoridades de enfocarse en el sector de contratación estatal – una decisión de agenda y priorización – y no en otros. Puedo que la información de la primera gráfica refleje estos factores y no que haya más carteles en materia de contratación estatal que en otras regiones.
Una segunda duda tiene que ver con la representatividad de los casos de carteles que conocemos. La información que se presenta está basada en los carteles que conocemos y sancionamos, y no en el universo de carteles que existen; de hecho, estadísticamente creo que uno tendría que asumir muchas cosas para concluir, validamente, que la duración de los carteles conocidos y sancionados es similar a la duración de la totalidad de los carteles que hay. No tengo claro uno cómo podría hacer tales suposiciones y seguir tratando de describir la realidad – o sacar conclusiones relevantes.
Finalmente, una tercera duda tiene que ver con efectos inadvertidos que tengas aspectos institucionales de cada uno de los regímenes tanto en el número como en la duración de los carteles.
– Por ejemplo, un mal programa de clemencia, como el colombiano, puede llevar a que los carteles en contratación estatal duren más que en otras jurisdicciones; pero esto no quiere decir necesariamente que haya más carteles que en otras jurisdicciones.
– Hay carteles que, en virtud de la legislación de cada país están permitidos, como puede ser el caso de los carteles de exportación, o carteles que, arropados bajo alguna normatividad especial (pienso en los fondos de estabilidad de precios de la ley 101 de 1993 y el caso de azucar III), no sean sancionables. En ese caso, la heterogeneidad entre ordenamientos jurídicos limita severamente las conclusiones que podemos sacar.
– Tampoco no me queda claro cómo el estudio aborda los carteles que tienen lugar en más de una jurisdicción para evitar ser contados más de una vez a la hora de estimar el promedio de la duración de todos los carteles conocidos y sancionados por región. Piense por ejemplo en el cartel de los pañuelos suaves («tissue»); en Colombia conocimos una parte – la del mercado nacional – de un cartel que tuvo lugar en otros países. Cuenta como nacional o internacional? Y si cuenta como nacional, sumamos todas las jurisdicciones en las que tuvo lugar, o solo una de ellas?
– De la mano con los dos ejemplos anteriores, quisiera entender mejor si la información de este estudio tiene en cuenta las diferencias entre la región desde la que se planea y organiza el cartel y la región donde se pone en marcha. Como evaluar, por ejemplo, un cartel entre empresas del sureste asiático que tiene efectos y es sancionado en África? Que nos dice eso sobre nuestra percepción de la eficacia – y el conteo – de la región donde se planea el cartel frente a la región donde se ejecuta?
En fin, creo que uno debe ver hasta donde puede hacer conclusiones a partir de esta información. No creo que deba interpretarse de manera tal que permita concluir que los latinoamericanos, africanos o asiáticos del sur sean más laxos hacia los carteles que sus pares de otras regiones. Bienvenida la discusión.
Hola Andrés,
Gracias por los juiciosos comentarios (mucho más agudos que la entrada original). Algunas de las explicaciones alternativas que menciona en su comentario son precisamente las que creo deberían ser investigadas. Un par de apuntes para enriquecer la discusión:
– En México y en Colombia, por ejemplo, en los últimos años las autoridades de competencia han priorizado expresamente la lucha contra la colusión en licitaciones publicaciones. Eso puede explicar que el porcentaje de este tipo de casos en la «torta» de los casos de carteles sea más grande. Pero también es cierto que otros países de otros continentes, incluyendo Estados Unidos, también han priorizado la investigación de procesos de contratación pública
– Sobre los sistemas de información sobre contratación pública, me surge la pregunta sobre si en América Latina estos están más desarrollados y tienen más años de operatividad que en otros continentes. En Colombia, por ejemplo, SECOP I no permite extraer automáticamente el número de ofertas que se presentan en cada proceso (toca revisar una por una las actas de adjudicación). Solo SECOP II resolvió ese problema, pero apenas hasta este año es obligatorio para las entidades públicas utilizar esta plataforma. No tengo claro cuántos casos en Colombia se han abierto gracias a SECOP I o II, no tengo presente ningún caso.
– Más que el reporte, algunas de sus dudas las podría responder la base de datos de la «OECD International Cartels – ICStats. Puntualmente, la manera como fue recolectada, codificada y procesada la información. Esa base de datos fue creada y trabajada por el profesor John Connor y luego fue adquirida por la OCDE en 2017. En ese sentido, valdría la pena revisar el paper: Connor, John M., International Cartel Stats: A Look at the Last 26 Years (August 12, 2016). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2862135 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2862135.
Además el profesor Connor ha publicado más de 50 papers basados en la base de datos: https://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=256849