Grandes compañías de tecnología y derecho de la competencia – capítulo Europa


Hoy en día la jurisdicción que genera más noticias en relación con el derecho de la competencia y las economías digitales es la Europea. Grandes compañías de tecnología como Microsoft, Google e Intel han pasado por el cincel de la Comisión Europea… y este año seguramente veremos otras que serán llamadas al estrado. Quizá por eso no sorprende que el Comité de Media and Technology de la sección Antitrust de la American Bar Association (ABA) haya escogido Europa como la primera región de discusión para una serie de programas bajo el título Tech in the Global Enforcement Spotlight.

El primer programa tuvo lugar esta semana y contó con la participación de Miranda Cole (Covington & Burling), Philip Marsden (Charles River Associates) y el profesor Ariel Ezrachi (U. of Oxford). Fue una interesante combinación de expertos que están a la vanguardia del asunto: han participado directamente en casos, reportes gubernamentales e investigación académica, respectivamente. En el debate se presentaron algunos consensos, particularmente sobre el diagnóstico, pero también hubo espacio para el disenso. Esto último, en particular, en cuanto a cómo deben abordar los gobiernos los retos de competencia generados por las economías digitales y las grandes compañías de tecnología.

En este texto resumo algunos de los puntos principales tocados en el programa:

1. ¿Las economías digitales tienen rasgos especiales que justifiquen un trato diferenciado?

Los tres expertos estuvieron de acuerdo en que las economías digitales presentan un combinación de factores que las hacen diferentes y más complejas que otros mercados: los efectos de red, la preeminencia de los datos como insumo básico para el análisis y toma de decisiones, la asimetría de la información, cambios rápidos en el ecosistema de negocios, y el ascenso de las economías de plataformas, entre otros.

Sin embargo, Cole hizo un llamado para no hacer generalizaciones sobre los mercados digitales y sus posibles fallas. Argumentó que también hay variedad de características en dichos mercados y obviarlo podría llevar a realizar intervenciones tipo “talla única” (one size fits all) que pueden ser contraproducentes.

¿Las características peculiares de estos mercados justifican una intervención diferente del Estado? Aquí se presentaron diferentes posiciones que explico en la siguiente sección.

2. ¿Qué deben hacer los gobiernos respecto de los retos de competencia en las economías digitales?

Marsden argumentó que la intervención del Estado siempre debería estar precedida por un buen entendimiento del problema que se pretende resolver y guiada por evidencia (no exclusivamente por razones políticas). Además, consideró que los gobiernos deben anticiparse a los problemas a través de medidas pro-competitivas, en vez de esperar que tras años de litigio sea adoptado un “remedio” que no resuelva nada. Como ejemplo de medidas regulatorias sugirió prevenir que sea prohibida la multiconexión (multihoming) y promover la interoperabilidad entre plataformas. Además, advirtió que algunas de las soluciones a los problemas son globales y que, en consecuencia, difícilmente pueden ser resueltas por jurisdicciones individuales.

El profesor Ezrachi, por su parte, recomendó tanto el reporte Furman, comisionado por el gobierno del Reino Unido (en el cual participó Marsden), como el reporte del Comité Stigler de la U. de Chicago (en el cual participó el profesor Ezrachi junto con otros 30 expertos). Sobre el primer reporte, resaltó que el gobierno del Reino Unido está adoptado las recomendaciones del mismo, lo cual no debe darse por sentado. Estuvo de acuerdo con Coleman en que si se adoptan medidas regulatorias, estas no debían ser de “talla única” y también coincidió con Marsden en que las medidas deberían ser preventivas. Pero agregó un punto adicional: las medidas no solo deben recaer sobre el mercado sino también sobre otros asuntos como el acceso a los datos y la privacidad de los mismos.

Finalmente, Cole resaltó que los efectos no deseados de las medidas son un riesgo regulatorio importante. Por ejemplo, algunas medidas que se han empezado a discutir podrían ser muy costosas para jugadores pequeños en el mercado. Esto podría tener consecuencias negativas, como prevenir la entrada de nuevos competidores.

3. ¿Qué retos puntuales generan estas economías para el control de concentraciones?

Para Cole, las agencias de competencia se han puesto más agresivas en los últimos seis años -particularmente en el último- en relación con el control de concentraciones. Reconoce que la Comisión Europea ha estudiado rigurosamente las transacciones pero que todavía tiene retos muy grandes para afinar su análisis. Puso el ejemplo de los datos: estos pueden ser generados por un mercado, pero luego usados también para otros mercados. ¿Cuál mercado debe ser el que se revise y en cuál el uso de la información es solo especulativo? ¿Son las bases de datos realmente fungibles? Sobre esto último concluyó: no siempre y no en todos los contextos.

Marsden, por su parte, resaltó otro aspectos que las agencias deberían tener en cuenta para analizar operaciones de concentración en mercados digitales: el bienestar del consumidor de largo plazo, hacer uso de metodologías contra-factuales y explorar a fondo el valor que puede generar la operación. En últimas, propone que las autoridades solo se preocupen por aquellas transacciones en las cuales se presenta un reto creíble y significativo para la competencia (y que generaría un daño identificable).

Finalmente el profesor Ezrachi rescató la relevancia de realizar evaluaciones de impacto ex post de las decisiones sobre integraciones empreasariales. Por otra parte, más allá del tema de concentraciones, el profesor resaltó como retos importantes de los cuerpos regulatorios dos aspectos: preservar la independencia del regulador y prevenir las “fallas de estado”. Para cerrar, el profesor de la U. de Oxford resaltó cómo casi todas las autoridades deben “lidiar” con las mismas conductas potencialmente anticompetitivas y cómo estas autoridades tienen una comprensión similar de la legislación antitrust. Sin embargo, también advirtió que en casos de alto perfil se han empezado a presentar diferentes enfoques y resultados, posiblemente debido a los contextos nacionales, presiones políticas, y diferentes construcciones sociales.

Hasta aquí este breve reporte de la discusión entre tres expertos de Europa sobre competencia, regulación y economías digitales. Es difícil seguirle el paso a estas materias, así que haré lo posible por mantenerme (y mantenerlos) al día. Stay tuned!

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