A comienzos de julio, la OCDE publicó una nueva recomendación para asegurar acciones efectivas contra los carteles duros (“Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels”). Entre las medidas recomendadas, se encuentran algunas muy interesantes respecto a la detección de los carteles, como por ejemplo el uso de bases de datos de información pública respecto a licitaciones, con el fin de detectar casos de Bid-Rigging. Al mismo tiempo, recomienda potenciar la figura del whisteblower y la Delación Compensada.

Adicionalmente, existen también medidas relativas a Private Enforcement y el sistema de responsabilidad civil derivada de ilícitos anticompetitivos, que parecieran ser un poco disímiles, o poco fáciles de contrastar, con el sistema actual chileno. En general, estas recomendaciones tienen como fin “proveer un mecanismo que permita que cualquiera que haya sufrido un daño derivado de un cartel duro, tenga el derecho para obtener un remedio o una compensación por ese daño, por parte de las personas o entidades que lo causaron”. En concreto, se sugiere establecer reglas que permitan a las partes acceder a la evidencia necesaria para iniciar una acción de daños, exceptuando la evidencia relativa a la delación. Enseguida, se sugiere “permitir acciones de Private Enforcement que no se sigan de decisiones sancionatorias de las autoridades de competencia, así como también permitir el enforcement en caso que no exista una decisión previa”. En otras palabras, en caso que una autoridad de competencia absuelva a una empresa acusada de colusión, o decida no perseverar en el caso, debería permitirse igualmente a particulares poder ejercer acciones compensatorias. Al mismo tiempo, en caso que existan investigaciones vigentes o acciones pendientes, también deberían permitirse acciones de particulares (para este caso en específico, la OCDE recomienda incluso suspender el plazo de prescripción mientras dure la investigación de la autoridad de competencia).

Ante esto, el sistema chileno de responsabilidad civil derivada de ilícitos anticompetitivos posee sus propias características. Este sistema, consagrado en el reformado Art. 30 del DL 211, sólo permitiría, en principio, la acción de daños una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “TDLC”). En la práctica, las partes que han sido víctimas en casos de colusión, inician acciones de daños luego de ya tener una sentencia tanto del TDLC como de la Corte Suprema, lo que ocurre generalmente varios años después de iniciada la investigación y la acción respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, se discute a nivel doctrinal y jurisprudencial si es que pueden interponerse acciones paralelas (por ejemplo, en sede de protección al consumidor), para obtener reparaciones derivadas de ilícitos anticompetitivos.

En suma, el sistema propuesto de la OCDE corresponde a un sistema de responsabilidad civil que permite perseguir esta inmediatamente, sin necesidad de una acción en sede infraccional previa. El sistema chileno, en cambio, permitiría la interposición de una acción de daños una vez declarada la responsabilidad infraccional respectiva, en principio.

Como puede apreciarse, existen semejanzas, pero también diferencias sustanciales respecto al sistema propuesto por la OCDE y el sistema chileno. En primer lugar, ambos permiten en general el derecho a la acción por parte de particulares en caso de colusión. En efecto, mientras la OCDE recomienda una suerte de “discovery” de evidencia, el sistema chileno también lo permite, utilizando para ello las herramientas procesales clásicas del sistema (típicamente, la medida precautoria de exhibición de documentos). Sin perjuicio de lo anterior, en el sistema chileno, la autoridad de competencia siempre tendrá acceso a mayor evidencia a presentar en el juicio que en el caso de la acción de un particular.

Sin embargo, la principal diferencia radica en el momento en que puede interponerse la acción. Por una parte, el sistema de la OCDE permitiría perseguir inmediatamente la responsabilidad civil derivada, incluso cuando existan investigaciones o acciones pendientes. Por la otra, el sistema chileno exigiría un pronunciamiento previo del TDLC para iniciar una acción de daños.

Ante esto, las consecuencias prácticas saltan a la vista. En el modelo propuesto por la OCDE, podría ocurrir que muchas acciones o no tengan mérito suficiente, o derechamente sean ejercidas en forma temeraria. Esto se debería a que no existiría siempre la evidencia suficiente para formar la convicción del tribunal. En estos casos, el riesgo de la acción recae con mayor fuerza en el demandante, puesto que tendrá que probar la existencia tanto de un acuerdo anticompetitivo como de daños consecuentes derivados. En el sistema chileno, si bien la acción de daños requiere un pronunciamiento previo judicial, lo que trae aparejado consecuentemente un plazo mayor de litigación, el riesgo sigue siendo menor para el demandante, toda vez que ya se tendrá por probada la existencia del acuerdo. En este sentido, la misma ley establece que el TDLC “fundará su fallo en los hechos establecidos en su sentencia que sirvan de antecedente a la demanda”.

Como puede apreciarse, ambos sistemas buscan ponderar el derecho a la acción con el éxito del Enforcement de competencia en general. En otras palabras, los sistemas de responsabilidad civil derivada de ilícitos anticompetitivos constituyen un contrapeso a la actividad de las autoridades de competencia, aun cuando existan distintos incentivos entre un actor y otro. En efecto, el Private Enforcement permite asegurar la persecución de conductas anticompetitivas cuando las autoridades de competencia no lo hagan en la forma “socialmente deseable”. Para ello, incentiva a las partes con la posibilidad de obtener una reparación del daño. En el sistema propuesto por la OCDE, las partes siempre tendrían, en principio, dicho incentivo, toda vez que podrían demandar daños aun sin la existencia de un pronunciamiento por parte de las autoridades de competencia. Sin embargo, existirá el respectivo riesgo de que las acciones puedan ser desestimadas por no haberse probado la existencia del ilícito. En el sistema chileno, en cambio, el incentivo se generaría una vez obtenida una sentencia condenatoria. Este incentivo, si bien en principio podría ser menor, en términos del plazo para obtener la reparación, tiene igualmente el beneficio de la disminución de la carga probatoria.

En este sentido, la decisión de optar por un sistema de responsabilidad por sobre otro corresponde a una opción institucional, que, teniendo presente la realidad de cada sistema jurídico, intenta hacerse cargo de esta ambivalencia: por un lado, permitir el derecho a la acción para reparar daños, y por otro, asegurar que exista una persecución eficiente de conductas anticompetitivas, y que cada actor tenga los incentivos para que las acciones sean exitosas en cada caso.

Infinitos agradecimientos a Camilo Vergara y Nicolás Lewin por sus valiosos aportes para esta columna.