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Comportamiento Empresarial y Pro-Competencia

2 febrero, 2019

Nota preliminar: Este artículo fue originalmente publicado en la prensa dominicana el 16 de noviembre de 2018. Con posterioridad a su publicación,  el Consejo Directivo de Pro-Competencia dictó en fecha 4 de diciembre de 2018, la Resolución núm. 018-2018, su primera resolución conclusiva de un  procedimiento administrativo sancionador; en ese caso, declarando a la parte investigada y sometida a juicio administrativo, en violación a la ley, fijando multas administrativas y otras medidas y advertencias. Un artículo nuestro subsiguiente a este, de fecha de hoy, trata el tema.

En República Dominicana el debate ante la opinión pública sobre la gestión del Estado en la defensa de la competencia es una experiencia reciente. Su discusión abierta en sociedad es necesaria. El derecho de la competencia dominicano, ha sido declarado por la Ley Núm. 42-08, materia con carácter de orden público y social. Sus normas y mecanismos apoyan la generación de cambios económicos sustanciales. El bien jurídico protegido es la competencia libre, leal y efectiva, es una tutela constitucional.

Esta defensa se logra caso a caso, mediante instancias de acceso a la potestad sancionadora organizada por ley, en favor de su organismo regulador, ProCompetencia. La protección del mencionado bien jurídico, se logra a través de la obtención de una resolución administrativa sobre el fondo de alguna cuestión planteada por persona con interés legítimo o el propio organismo en representación del Estado y su cabal ejecución, de manera pronta, completa e imparcial. Involucra la determinación de la comisión o no, de prácticas anticompetitivas tipificadas en esa ley, por alguna empresa o grupo de ellas y su sanción, en caso de comprobación. La garantía al debido proceso obliga a la legalidad de todos los actos del proceso. La obtención de pruebas contundentes e irrefutables de tales prácticas, es un desafío clave en materia de antitrust. Este artículo expresa opiniones críticas al respecto.

La creación de ProCompetencia como instancia administrativa, especializada, autónoma y dotada de presupuesto propio, atiende a la necesidad de impartir justicia económica, capaz de garantizar equilibrios eficientes en los mercados bienes y servicios con debida profundidad y celeridad. El autor español, José Fernández González, explica que se trata de mecanismos de política económica que por su propia contundencia y efectividad, tienen gran repercusión en las relaciones con los particulares.

El régimen involucra la generación de beneficios en favor de los consumidores, criterio que la Corte Constitucional de Colombia, siempre que ha tenido la oportunidad ha destacado como la razón social de la ley homóloga de ese país, explica el profesor Jesús Soto-Pineda de la Universidad de la Sabana. El Derecho de la Competencia, pertenece al ámbito del Derecho Público, precisamente porque ciertos comportamientos empresariales, además de generar un conflicto entre partes privadas, repercuten negativamente en el excedente del consumidor del mercado donde compiten. En ese tenor, Massimo Motta, reputado autor italiano y profesor de la Universidad Pompeu Fabra y Barcelona GSE, indica que las autoridades y tribunales de competencia deben perseguir el bienestar económico, entendido como el concepto para medir qué tan bueno es el desempeño de una industria. Fernández González le llama “el intruso en el derecho privado”.

Por tal motivo, todo el país está convocado a seguir la agenda de trabajo de ProCompetencia. El uso eficaz de los recursos a su alcance, atrae la atención de las empresas, los consumidores y los contribuyentes. El gasto público destinado a mantener la función del organismo, implica el óptimo aprovechamiento de todas y cada una de sus facultades legales. A casi dos años de plena vigencia de la Ley Núm. 42-08: a) Las empresas, los intermediarios y los consumidores, esperan recibir sus beneficios; y b) La calidad de la gestión pública a cargo de ProCompetencia y financiada por los contribuyentes es cuantificable.

A la fecha, ProCompetencia mantiene 10 casos en proceso. 4 casos iniciados de oficio y 6 denuncias de parte admitidas a investigación, 2 de cuales pasaron a fase de juicio. Tener una ley de este género, autoridades encargadas de aplicarlas y recursos presupuestarios a su disposición, no produce los equilibrios económicos esperados por la sociedad y ordenados por la ley. El ejercicio cabal de la potestad sancionadora de ProCompetencia, es el sistema operativo central del régimen orgánico de la tutela constitucional. La Ley Núm. 42-08 es un sistema represivo neto. Las demás facultades puestas a su cargo, son accesorias y tangenciales, puesto que su posibilidad de contribuir al objetivo de ley es mucho menor. La alta dotación presupuestaria provista a la entidad, se debe a que la fiscalía y defensa de la competencia, a través de la potestad sancionadora, son tareas complejas, que demandan entre otros aspectos, autonomía funcional plena.

Una empresa es una actividad humana como cualquier otra. Tiene luces y sombras. La empresa, desde el análisis económico, no es más que una colección de transacciones. Todos los agentes económicos que contratan con ella (suplidores, empleados, inversionistas, clientes, el Estado), contribuyen al crecimiento económico y desarrollo humano de las naciones. La nueva corriente en el estudio del comportamiento empresarial, considera que la empresa ya no puede evaluarse únicamente desde una perspectiva unidimensional, la de creadora de las riquezas (empleos, know how, divisas, infraestructura, etc). Desde la crisis financiera del 2008 hasta los hallazgos más recientes de los papeles de Panamá, la empresa revela un  lado oscuro. Aquellas con buen gobierno corporativo, mantienen cultura y política de cumplimiento a la ley, como fundamento básico de su responsabilidad social corporativa (RSC). La función social de la empresa, no es solo una teoría jurídica. La práctica empresarial la asume para mitigar riesgos y aprovechar oportunidades.

Santiago Botero Gómez, PhD, en su tesis doctoral presentada en la Universidad Anáhuac México Norte, explica los elementos esenciales de esa teoría, que demandan de la empresa ciertas actuaciones y abstenciones. En la opinión de este jurista colombiano, la imagen de la empresa a los ojos de la sociedad, es un proceso que se ha ido transformando y podemos clasificar en cuatro etapas de la historia desde la Revolución Industrial hasta la fecha: el rechazo, la fascinación, el desencanto y el resurgimiento. La crisis de legitimidad del mundo de los negocios desde 2008, etapa del desencanto, es muy conocida. Explica el citado autor, que no lo protagonizaron solo de grandes multinacionales o algunos hechos aislados de corrupción. Se trató de una falla sistémica, con diversas expresiones, tales como, el daño al medio ambiente, despidos colectivos, afectación al libre mercado. A esa lista del autor, agregaría la causalidad denunciada por la OXFAM, entre la evasión y el traslado artificial de beneficios o elusión, con los índices de mundiales de la pobreza,

Una de las prestaciones actualmente adeudas por la empresa dominicana es la abstención de cometer prácticas anticompetitivas. Si la opinión pública coincide en identificar sospechas de infracción a la Ley Núm. 42-08 a partir de evidencias parciales o signos indicativos de infracción, cometida por una empresa o grupo de ellas, no debe concluirse de manera acelerada ni en un sentido, ni en el otro. En efecto, esa inquietud social es medida y estimada por ProCompetencia, según señala su “Observatorio de las Condiciones de los Mercados”, publicado trimestralmente. 

Acreditar con evidencias concluyentes de una conducta anticompetitiva es prácticamente imposible al consumidor y en muchas ocasiones al competidor. Hay barreras informativas que lo impiden. Es menester de la Dirección Ejecutiva, como órgano de justicia, extender una amplia investigación de caso, puesto en alerta en el observatorio. Según la última edición del observatorio, más de 40 mercados se encuentran en algún grado de alerta. A la fecha, luego de 1 año y 10 meses de labores, esa instancia ha iniciado 4 investigaciones de oficio y ha admitido 6 denuncias. De esos 10 casos, 2 han pasado a fase de juicio. ¿Existe oportunidad de brindar una gestión administrativa con mayor celeridad y profundidad? En mi opinión, sí. La eficacia probatoria de la fiscalía económica que ejerce la Dirección Ejecutiva, con repercusión en toda la potestad sancionadora de ProCompetencia, amerita ser más frontal, para lograr la competencia libre, leal y efectiva, en los mercados observados.

Hasta fecha, esa instancia no ha informado ante la opinión pública el uso de facultades que le provee el Art. 42 de la Ley Núm. 42-08 sobre instrucción de pruebas, inspecciones e investigaciones, que le permite allanar terrenos, locales, instalaciones y medios de transporte de partes imputadas. Si ese el caso, y es de pensar que lo es, pues, es el tipo de eventos que no pasa desapercibido por su área de comunicación, la actividad probatoria ha dependido de: 1. La observación o monitoreo. 2. Los aportes del denunciante, que en varios casos solo aporta indicios. 3. Quizás algunas delaciones, muy difíciles de conseguir sin un programa legal que las apoye; y, 4. Las pruebas que la(s) imputada(s) ofrece de manera voluntaria. Es una obviedad imaginar que una empresa o asociación empresarial imputada e incluso consultada en ocasión de la preparación de un estudio de mercado, no aportará a ProCompetencia evidencia que la  incrimine. Su defensa y cooperación se enfocará en la presunción de inocencia.

El fenómeno de la asimetría de información, tesis del nobel Joseph Stiglitz es bien conocido al estudioso del Derecho de la Competencia. El allanamiento es la facultad que le ha dado el legislador a toda función fiscalía económica, para vencer las poderosas barreras que opone el velo corporativo de las empresas. En esta materia, las empresas con posición dominante individual o colectiva, con frecuencia detentan la evidencia determinante para completar o desestimar no solo un expediente acusatorio, sino las alertas que se levantan en el observatorio. El allanamiento o inspección al domicilio, para completar acusaciones por prácticas anticompetitivas contra la empresa sin previo aviso, ofrece la posibilidad de emprender investigaciones en esta etapa que permiten examinar los hechos en fase temprana, facilitando la obtención de pruebas necesarias para determinar la necesidad de incoar un expediente sancionador o proceder al archivo de las actuaciones, explica el autor Gordon Blanke.

Son muchas y muy buenas las pruebas que se pueden obtener en un allanamiento sorpresa (dawn-raid): Actas, archivos informáticos, comunicaciones internas y externas (e-mails), registro de llamadas telefónicas, agendas de ejecutivos, libros de contabilidad. El allanamiento es la facultad de inspección por excelencia en materia de antitrust. Los reguladores de competencia de Latinoamérica y el mundo, la usan rutinariamente, para completar sus expedientes de investigación. Es allí donde la Dirección Ejecutiva, actuando como una fiscalía económica, mide sus fuerzas con el poder empresarial, demuestra autonomía funcional y por ende, gana el respeto de la opinión pública.

Preciso es mencionar que el allanamiento previsto por el citado artículo se apoya, con una orden judicial dictada por el tribunal competente de conformidad con el Código Procesal Penal. Es decir, es el tribunal que lo ordena, a fin de evitar alegatos de inviolabilidad del domicilio. Solo después de obtenida la orden judicial, de ser necesario, se solicita el auxilio de la fuerza pública, para ejecutar la actuación sin resistencias y salvaguardar la integridad física de los funcionarios en la actuación procedimental.

En mi opinión, abstenerse de allanar, hace polémica la publicación de mercados en el observatorio y revela una falta de coordinación de la potestad sancionadora de ProCompetencia, en desmedro de objetivo de ley perseguido. Destaco que la Ley Núm. 42-08 no ordena publicación de las actividades de monitoreo del observatorio. La mayoría de los reguladores de la competencia lo mantienen en fase secreta. Por un lado, solo un bajo porcentaje de las industrias observadas han derivado el inicio de investigaciones. Por otro lado, todavía no se han fijado sanciones por violación a la ley.

En consecuencia: 1. Las empresas con políticas y cultura de cumplimiento a la ley, consideran el observatorio una innecesaria afectación a su reputación, al permanecer su sector por meses y años bajo alerta. 2. Las que efectivamente están cometiendo infracciones, se benefician de una revelación que les da tiempo apreciable para ocultar o destruir evidencias. La ausencia de sanciones implica bajo riesgo. Por tanto, es dable que continúen violando la ley con artificios más sofisticados. 3. Los mercados con empresas ya sometidas a investigación o juicio, siguen en el observatorio, lo que prejuzga. 4. La opinión pública recibe un mensaje confuso sobre la inversión del gasto público. Más de 40 sectores en alerta, pero solo 10 con procesos abiertos.

Pro-competencia tiene que dar señales inconfundibles de una persecución frontal. Es cierto que el monitoreo de los mercados es útil. Sin embargo, observar no produce los equilibrios económicos esperados. Solo la más aguda manifestación de las potestades persecutorias y sancionadoras ordenadas por ley sirve a ese propósito.

Si bien la percepción social es importante, la gestión administrativa en cuestión es cuantificable. Sin un ejercicio pleno de la potestad sancionadora, no hay reequilibrio y así lo entienden instituciones como la prestigiosa publicación británica The Global Competition Review (GCR). De acuerdo con GCR, de las agencias de defensa a la competencia de Latinoamérica más eficaces son: El CADE de Brasil, 4 estrellas; la COFECE de México, 3 estrellas y media; la Fiscalía Económica de Chile y la Superintendencia de Colombia, 3 estrellas, cada una.

La calificación más baja que otorga GCR, son 2 estrellas. No hay más agencias latinoamericanas en el informe de la GCR, publicado en octubre de 2018. Si la Dirección Ejecutiva de ProCompetencia acude al allanamiento oportuno y sorpresivo, instruirá más informes de investigación en menos tiempo. Pondrá al Consejo Directivo en mejores condiciones de juzgar los expedientes sancionadores y en suma, el organismo recibirá mejor valoración.

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