Uno de los temas más discutidos y abordados en la actualidad por los especialistas en materia antitrust es el de la relación que existe entre el derecho de competencia y el derecho de propiedad intelectual (en adelante “PI”).

Ciertamente, ambas ramas de las ciencias jurídicas se encuentran relacionadas de una manera muy estrecha, pues, a pesar que por un lado los derechos de propiedad intelectual le confiere derechos exclusivos a sus titulares, mientras que por el otro,  el derecho de competencia se esfuerza por mantener los mercados abiertos y por potenciar la participación e inclusión de más operadores en las actividades económicas; ambos cuerpos normativos tienen en la promoción del bienestar del consumidor y la eficiente asignación de recursos el mismo objetivo básico.  Empero, es fácil suponer que la relación entre éstas puede culminar en un conflicto o colisión de principios, por las diferentes tensiones inherentes entre ellas.

Este “conflicto” entre las normas antitrust y las normas de PI tiene su origen en el hecho que la PI concede una posición de privilegio a sus titulares, que incluso se ha llegado a comparar con la que ofrece un monopolio en el mercado, pues por la protección que se les otorga a los titulares de esta clase de derechos, éstos son los únicos que poseen la facultad de explotarlos. Dicha situación podría llegar a considerarse como una contravención a los objetivos del derecho de competencia, que procura eliminar las barreras relacionadas con el ejercicio del comercio e incrementar el número de opciones disponibles para los consumidores [1].

A pesar de la importancia que este tema ha adquirido en la actualidad, el tratamiento de los derechos de PI en el contexto del control de concentraciones económicas suele ser un tema poco abordado en los debates organizados para dirimir asuntos relacionados con ambas ramas del derecho, lo que ha empezado a ser observado por especialistas, debido a la creciente cantidad de casos de concentraciones que involucran o se relacionan con PI, tanto en EE.UU. como en Europa.

 

a) Consideraciones generales

 

En el mundo empresarial actual impulsado por la PI, es difícil encontrarse con operaciones de concentración que no involucren en alguna medida la transferencia de este tipo de activos, pues, por ejemplo, la denominación de la empresa, los productos y servicios que ofrecen, los activos que la componen, entre otros, están usualmente protegidos por sus diseños, patentes, derechos de autor, marcas, o una combinación de éstos.

En este contexto, podemos aseverar que la innovación es un punto de encuentro y un objetivo común entre la PI y el control de concentraciones. Esto es claro, pues por una parte, los derechos de PI se han establecido para incentivar y facilitar la propagación y el crecimiento de la innovación y de los innovadores; y por la otra, el control de concentraciones tiene dentro de sus objetivos la promoción de las eficiencias, y por tanto, la búsqueda del desarrollo tecnológico y de la innovación en los diferentes mercados y economías.

En ese sentido, la regulación de la PI y del control de concentraciones pueden entenderse como políticas complementarias,  ya que los derechos de PI estimulan el proceso de innovación, mientras que una adecuada política de control de concentraciones previene potenciales daños al proceso de innovación, que pudiera resultar al efectuarse operaciones con efectos nocivos para las estructuras de mercado.

Uno de los aspectos más importantes en toda revisión de concentraciones económicas es el de la definición del mercado relevante. Sobre este punto particular, puede señalarse de forma general, que los llamados IP markets se clasifican en tres categorías principales: El de los mercados de productos protegidos por derechos de PI; el de los mercados de tecnología protegida por derechos de PI; y el de los llamados “mercados de innovación”, que han presentado cierta controversia por la complejidad que representa analizar tecnología en una fase embrionaria.

Pues bien, la doctrina económica ha expresado la necesidad de mirar hacia futuro en este campo, en el sentido que las agencias de competencia no pueden tomar de base únicamente información presente, sino que deben de ser capaces de proyectar, por ejemplo, la evolución de los precios [2]. En ese mismo orden de ideas, se deben de considerar no solo los productos existentes, sino también aquellos que es probable que se introduzcan en el mercado, pues así habrán fundamentos más sólidos para definir el mercado de producto y el mercado geográfico en el que participan los agentes económicos.

En similar sentido, se ha venido cuestionando la magnitud de los cambios de precios en el análisis de concentraciones que implican PI. El test small but significant non transitory increase in Price (SSNIP), usualmente considera un incremento del 5 al 10%, no obstante, se han realizado propuestas de realizar incrementos más significativos en industrias donde la innovación produce de forma rutinaria importantes modificaciones en los precios ajustados por la calidad [3].

Otro punto interesante y peculiar a tratar en este tipo de operaciones es el de los remedios, pues en perspectiva, las agencias de competencia han considerado  más efectivo imponer condiciones que involucren activos físicos como medida para el restablecimiento de la competencia en los mercados afectados por la operación.

Sin embargo, en atención a que los remedios tienen la finalidad de reemplazar directamente la rivalidad en los mercados que se pierde al autorizar una determinada operación de concentración, las autoridades de competencia han venido ideando e imponiendo condiciones que involucran la transferencia y el licenciamiento de PI, como un medio alternativo de inyectar competencia en los mercados afectados.

A modo de ejemplo, al realizarse un cambio de control por el licenciamiento de un derecho de PI a otro agente económico, el licenciante no queda privado de explotar la tecnología con la que creó el producto licenciado, pudiendo ser utilizada dicha tecnología de forma directa o indirecta a través de nuevas licencias como una forma de remediar la competencia perdida.

Así, la agencia de competencia podrá imponer remedios como la desinversión total de PI a favor de una tercera parte; la licencia exclusiva o no exclusiva de cierta PI a una tercera parte; condicionar la operación al hecho que la parte que ha transferido la PI continúe explotando la tecnología con la que ha creado el producto licenciado; entre otros.

Debemos también hacer especial mención a las concentraciones en esta clase de mercados en las que se vean involucrados derechos de PI en el ámbito de la  investigación y el desarrollo, ya que la experiencia en países como los EE.UU. ha dejado de manifiesto que dichas operaciones pueden generar un cambio radical en el criterio utilizado por la agencia de competencia para decidir sobre ellas.

Puede tomarse como ejemplo el asunto Genzyme Corporation / Novazyme Pharmaceuticals, INC., que fue conocido por la Federal Trade Commission (En adelante “FTC”) en 2004, y en donde una serie de particularidades, que se expondrán a continuación, llevaron a la agencia estadounidense de competencia a autorizar la operación, cuando en un análisis normal, por el efecto que tendría en el mercado, hubiese sido denegada  [4].

Genzyme era un agente económico comprometido en conducir estudios pre-clínicos relacionados con tratamientos de reemplazo de enzimas para la enfermedad de pompe. La preocupación de la FTC surgió por el hecho que Novazyme erasu único competidor, y consecuentemente, la concentración iba encaminada a crear un monopolio en dicho sector. Sin embargo, la FTC decidió clausurar el caso, puesto que los análisis económicos sobre los hechos mostraron que era muy poco probable que dicha transacción tuviera como efecto la creación de un agente económico con menos incentivos para continuar invirtiendo en R&D en esta área. En efecto, Genzyme colocó a antiguos accionistas de Novazyme en condiciones de invertir más en el programa de investigación, y de obtener más beneficios. Además, como dato sumamente inusual, uno de los accionistas que tomó el mando del programa de investigación de la enfermedad de pompe, tenía dos hijos que padecían esta enfermedad. Es sobre hechos tan particulares como los antes descritos que la FTC cerró el caso yconcluyó que la operación tenía más probabilidades de acelerar la investigación que de entorpecerla.

El caso “Genzyme” es un excelente ejemplo del análisis exhaustivo de las pruebas que debe realizar una autoridad de competencia, además, nos deja como importante enseñanza que en operaciones de concentración complejas como la antes citada, la sola cuota de mercado que ostenta un agente económico es irrelevante a la luz de las particularidades específicas que puede presentar la operación.

En esta misma línea de pensamiento, Patrick Rey ha sustentado que el análisis del grado de concentración de un mercado de innovación no puede ser en realidad un elemento importante a tener en cuenta, pues en esta particular clase de mercados no puede asegurarse que los agentes económicos mantendrán cuotas semejantes en el futuro [5]. El citado autor pone de ejemplo una industria “winner-take-all” en donde el líder en ventas de un determinado producto ostenta prácticamente un monopolio momentáneo, situación que puede variar en el corto plazo, si algún otro competidor desarrolla una mejor tecnología y ofrece un mejor producto a los consumidores, pues en ese momento, la mayor cuota de mercado pasará a ser de este agente económico que ha desarrollado la nueva tecnología.

En ese contexto,  es dable afirmar que las cuotas de mercado pueden llegar a ser irrelevantes para la evaluación de las condiciones de competencia, en el entendido que mientras haya una serie de sucesiones de monopolios temporales, la cuestión clave será la capacidad de los rivales para competir por el siguiente “gran premio”, y por lo tanto, la preocupación de la agencia de competencia estará en tratar de responder cómo la concentración afectará la habilidad de los demás competidores en innovar, y ofrecer así mejores productos a los consumidores.

Llegado a este punto, es preciso cuestionarse sí es posible que la sola adquisición de propiedad intelectual de lugar a la formación de una concentración económica. Ante la anterior interrogante, debemos expresar que la afirmación o negativa a la pregunta deberá responderse a la luz de la normativa de competencia de cada país.

En Alemania, por ejemplo, encontramos un caso interesante de concentración por adquisición exclusiva de PI, en el asunto Gruner + Jahr / National Geographic, ref. B6-26/04, de fecha 2 de agosto de 2004, que conoció la Oficina Federal de la Competencia de la República Federal de Alemania. En este caso singular, la autoridad de competencia resolvió que la compra de la licencia exclusiva por un plazo de 10 años de la edición alemana de la revista National Geographic por la editora alemana Gruner +Jahr, constituía una concentración, pues dicha adquisición conformaba una adquisición de control en concordancia con lo expuesto por el párrafo 2, sección 37(1) de la normativa alemana de competencia [6], en el entendido que la disposición en comento pretende captar incluso concentraciones alcanzadas bajo acuerdos con otro agente en el cual todo o una parte sustancial del negocio es arrendado o trasferido de cualquier forma.

De esa manera, se concluyó que había existido adquisición de control al adquirir la licencia exclusiva, pues con ello se había abarcado tanto la cesión de usos de derechos in rem como in persona; de manera que el hecho que la operación tuviera un plazo determinado, y que los derechos fueran únicamente licenciados y no transferidos en su totalidad, no fue considerado una limitante para la materialización de la concentración a la luz de esta normativa. El ente defensor de la competencia de ese país entendió que el título de la revista y en general,  el nombre de National Geographic estaban bien establecidos en el mercado, por lo que al momento que Gruner +jahr adquirió el título y la publicación, adquirió una parte sustancial del negocio de ésta, conformándose así la concentración.

Puede evidenciarse a partir de lo antes expuesto, que concentraciones económicas formadas por la adquisición exclusiva de PI son bastante complejas e incluso poco usuales en países con vasta experiencia en materia antitrust, sin embargo, esto no debe ser una limitante para que países con políticas de competencia menos desarrolladas empiecen estudiar este tipo de situaciones, de modo que puedan realizar un adecuado tratamiento de las mismas en el momento que se presenten.

 

b) Análisis a la luz de la normativa de competencia de El Salvador

 

Una vez expuestas algunas consideraciones generales que nos permiten tener un panorama más claro de la temática que se aborda, podemos realizar un análisis específico de esta situación a la luz de la normativa de competencia de El Salvador.

El artículo 31 de la ley de competencia de El Salvador (en adelante “LC”), establece los supuestos bajo los cuales se entiende que se conforma una concentración económica. Dicha disposición reza de la siguiente manera:

“Para efectos de esta Ley se considera que existe concentración:

a) Cuando agentes económicos que han sido independientes entre sí realicen entre otros: actos, contratos, acuerdos, convenios, que tengan como finalidad la fusión, adquisición, consolidación, integración o combinación de sus negocios en todo o en partes; y

b) Cuando uno o más agentes económicos que ya controlan por lo menos otro agente económico adquieran por cualquier medio el control directo o indirecto de todo o de parte de más agentes económicos.”

Por su parte, el art. 32 LC contiene la noción de control, que literalmente expresa lo siguiente:

“Para los efectos de esta ley se entenderá por control, la capacidad de un agente económico de influenciar a otro a través del ejercicio de los derechos de propiedad o el derecho de uso, de la totalidad o parte de los activos del agente económico o mediante los acuerdos que confieren influencia sustancial en la composición, votación o decisiones de los organismos directivos, administrativos o representantes legales del agente económico.”

En consideración de las normas antes citadas, es importante definir cuándo es que la sola adquisición de derechos de PI puede llegar a ser concerniente para el derecho de competencia de El Salvador, y por tanto, sujeta al control de concentraciones de acuerdo a la noción de concentración del art. 31 LC y al concepto de control que proporciona el art. 32 LC.

Así pues, tomando en consideración las disposiciones legales antes citadas, debe entenderse que los activos específicos de un agente económico pueden constituir un negocio por sí mismos, y es a partir de esta interpretación que cabe afirmar que la adquisición de una marca o licencia, y en general, la adquisición de PI puede llegar a conformar una concentración; siendo la condición esencial para que este tipo de adquisiciones queden sujetas al control de concentraciones, que pueda llegar a existir algún tipo de modificación o cambio en las estructuras de un mercado determinado, atribuible a la adquisición de dicha PI. Por ello, puede afirmarse que en El Salvador, una transacción de este tipo únicamente quedaría sujeta al régimen de control cuando la PI por sí misma constituya un negocio al que se le puedan atribuir ganancias o ingresos específicos, es decir, un volumen de negocios.

De tal manera puede afirmarse que el punto clave en el análisis de este tipo de operaciones es determinar si la sola PI adquirida es capaz de fortalecer la posición del adquirente en el mercado de referencia, pues en caso de ser afirmativo, hay una base económica sólida para entender que ha habido adquisición de control y por tanto materialización de una concentración.

Es imperativo expresar que los participantes de la concentración únicamente estarían obligados a presentar ex ante la solicitud de autorización para materializar la misma, en el caso que se alcancen los criterios cuantitativos (umbrales) plasmados en el artículo 33 LC.

En cualquier caso, será determinante realizar un correcto análisis del grado de concentración del mercado relevante en estudio, teniendo en cuenta que las cuotas que éste refleje podrán ser un buen indicativo presente y pasado, pero no necesariamente una buena referencia a futuro, ya que en los llamados IP markets, caracterizados por ser mercados impulsores de innovación, no pueden descartarse modificaciones drásticas en el corto plazo.

En ese orden de ideas, cuando la Superintendencia de Competencia conozca un caso de esta naturaleza deberá poner especial énfasis en la capacidad de innovación de los agentes económicos, y en cómo y qué medida la operación de concentración puede afectar la habilidad de innovación de los demás agentes que participan en el mercado de referencia.

Cabe mencionar que El Salvador es un país que se ha caracterizado por tener poca cultura en innovación, en el que la mayor cantidad de registros en materia de PI se da en el área de las marcas. A pesar de esto, los índices de registro de patentes y derechos de autor han venido creciendo en los últimos años.

Lo anterior puede constatarse al examinar el detalle estadístico comparativo de la demanda atendida en el Registro de la Propiedad Intelectual del Centro Nacional de Registros de El Salvador en los años 2009, 2010, 2011,  2012 y 2013 [7]. Dicho detalle estadístico muestra que en los años 2011, 2012, y 2013 ha habido un notable aumento en los servicios prestados por el departamento de patentes en relación con los años 2009 y 2010. Así, dichos servicios crecieron en un 24.38% en el año 2011 en comparación con el año 2009; un 19.29% en el 2012, en relación con el año 2009; y un 46.34% en el 2013, en comparación con el año 2009. Por su parte, también es significativo el aumento en los servicios prestados por la Unidad de Derechos de Autor, donde se reflejó un crecimiento en 2011 del 30.22% en relación a la demanda de servicios prestados en 2009; un crecimiento en 2012 del 21.89% en relación a la demanda de servicios prestados en 2009; y un crecimiento en 2013 del 39.27% en relación a la demanda de servicios prestados en 2009.

La estadística nos sirve como referencia para comprobar que la inventiva y el desarrollo de innovación está creciendo y que por tanto, es preciso y recomendable que la Superintendencia de Competencia esté preparada para evaluar y revisar una eventual concentración por la adquisición exclusiva de este tipo de activos intangibles.

 

[1] Para un análisis profundo sobre este tema puede consultarse: GÓMEZ SALAZAR, R. A., “La relación de conflicto entre el derecho de competencia y la propiedad intelectual: la negativa a conceder licencia de un derecho de propiedad intelectual en El Salvador” en Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, publicado con fecha 26 de abril de 2010, consultado en http://escholarship.org/uc/item/0110q2pf#page-3

[2] Cfr. REY, P., “Intellectual property and merger control” publicado en AA.VV., European Competition Law Annual 2005: The Interaction Between Competition Law and Intellectual Property Law, 1ª Ed.,Hart Publishing, Oregon, 2007, pp. 565-576.

[3] Vid. PLEATSIKAS, C. y TEECE, D., “The Analysis of Market Definition and Market Power in the Context of Rapid Innovation” publicado en International Journal of Industrial Organization, n° 19, 2001, pp. 665-693.

[4] Al respecto, vid. Comunicado de Prensa de la FTC, de fecha 13 de enero de 2004, consultado en http://www.ftc.gov/opa/2004/01/genzyme.shtm.

[5] Vid. REY, P., op. cit., p. 574.

[6] Vid. Act Against Restraints of Competition de la República Federal de Alemania.

[7] Véase. http://www.cnr.gob.sv/index.php?option=com_content&view=article&id=382:propiedad-intelectual-en-numeros&catid=83:tema-2&Itemid=318