¿Porqué los estudiantes de derecho de la competencia en América Latina aprenden primero sobre el antitrust estadounidense o el derecho de la competencia de la Unión Europea antes que aprender sobre el derecho de la competencia en sus propias jurisdicciones?

La respuesta es bien conocida. Consideramos que el derecho de la competencia en América Latina se basa en el derecho de la competencia de otras latitudes. Siguiendo el mito de que todo lo importado es bueno, nada mejor que “importar” derecho para el desarrollo local de buenos abogados y, por supuesto, buena práctica jurídica. Y además hay como sustentar esta respuesta: miren la Ley Federal de Competencia Económica Mexicana, y díganme ustedes si su texto no evidencia la influencia del análisis económico estadounidense. O miren las normas colombianas, en especial el decreto 2153 de 1992, y díganme ustedes si no es clara la influencia del derecho de la competencia de la Unión Europea. Miren, además, los análisis de mercado relevante que hacen todas las autoridades de la región cuando estudian integraciones, o la referencia a doctrinas como la de las facilidades esenciales, y díganme ustedes si la huella tanto de los EUA como de Europa no es innegable.

La influencia es innegable, ¿pero es determinante? ¿Estamos destinados a tener una copia pálida del derecho de la competencia de otras latitudes en nuestro continente americano? En un articulo que escribí hace poco, sostengo que nuestras reflexiones sobre el derecho de la competencia en América Latina deberían tener en cuenta las particularidades de nuestra tradición jurídica.[1] A diferencia de cómo entienden en EUA el derecho antitrust, en América Latina es una forma más de regulación, no una extensión (teórica) del derecho privado. Nosotros no vemos el rol del Estado como lo veían Locke, Madison o Jefferson, como quedó plasmado en la Constitución de los Estados Unidos de América, o como lo entendió la Corte de Suprema de Justicia en casos célebres como Standard Oil en 1911.[2] Nuestra razón política es de otra estirpe, también liberal, y que ve la política y el Estado como una oportunidad de participación y no necesariamente como una amenaza. Nuestra forma de entender el origen de los derechos de propiedad y la autonomía contractual es positivista – y esto es una diferencia importante que acentuaron las revoluciones del siglo XX. Por ello, históricamente nuestro derecho de la competencia ha sido entendido tanto como una limitación a los posibles abusos que surgen de la propiedad privada, y como complemento de la política industrial, protegiendo a ciertos actores de la competencia y a otros no. Dirán con cierta razón que así también ha sido en Europa, pero con una diferencia importante; mientras Europa se debatía entre diferentes formas de organización económica y política durante la Guerra Fría, en América Latina seguíamos todas las recetas casi al pie de la letra, incluyendo aquellas que afectaban la competencia. Como buenos alumnos que somos, seguimos todas las instrucciones que nos presentaron: ¿el desarrollo viene de la mano de la sustitución de las importaciones? Pues claro, aquí se lo tenemos. ¿Reduciendo aranceles, privatizando industrias nacionales, adoptando nuevas normas de competencia? Obvio, se lo conseguimos. El siglo XX es un legado de aciertos y errores, experimentos, reformulaciones, hallazgos y preguntas sin respuesta – especialmente tratándose de competencia.

Bueno, ¿y que tiene que ver nuestra tradición jurídica con el derecho de la competencia? Prácticamente todo. Nuestra tradición jurídica es el vocabulario que utilizamos para apreciar el derecho extranjero y es una herramienta sin par para acentuar nuestras identidades. Por ejemplo, no es posible hablar de derecho de la competencia en América Latina sin referirse al rol histórico que han tenido las ramas ejecutivas del poder público para intervenir en la economía – una de las tantas manifestaciones del hiper-presidencialismo.[3] No es casualidad que históricamente en nuestro continente presidentes, ministros, superintendentes, comisionados, etc. hayan tenido la última palabra sobre cuándo y porqué investigar conductas anticompetitivas e imponer sanciones. En contraste, el rol de los jueces – tan importante en EUA y la Unión Europea – ha sido poco importante, especialmente en lo que se refiere al desarrollo doctrinal de este campo del derecho (aunque esto está cambiando). Tampoco es casualidad que ahora tenga acogida la corriente doctrina que se refiera al derecho de la competencia como parte del “derecho administrativo sancionatorio”. Bajo esta corriente, el derecho de la competencia tendría “tipos” de conducta (similares a los tipos penales), y buena parte de los litigios descansan en el argumento que la correcta “tipificación” de la conducta anticompetitiva es una garantía para las partes investigadas. Si nos acogemos a la idea de que nuestro derecho de la competencia puede describirse y explicarse a partir de referentes internacionales, entonces estaríamos en apuros para explicar estos dos elementos. La estructura administrativa de nuestro derecho de la competencia como su razón política sugieren que necesitamos aprender tanto sobre nuestra historia jurídica como sobre doctrinas foráneas para entender nuestro derecho de la competencia.

Y así, quisiera terminar con un interrogante: ¿tiene sentido hablar de una “regla de la razón” en la aplicación de las normas de competencia en América Latina? Si equiparamos de manera simplista dicha “regla” con un análisis de costos sociales y beneficios particulares que una conducta produciría, esta pregunta deja de ser interesante. Hace tiempo que nuestras autoridades hacen este tipo de análisis, pero difícilmente podríamos decir que cuando los hacen se trata de una “regla de la razón”. Dicha “regla” obedece a una interpretación finalista de la ley Sherman – la más importante ley en materia de competencia en EUA – ya que su tenor literal no permite distinguir entre conductas razonables y aquellas que no lo son. Pero, además, la naturaleza de esta “regla” presupone que los jueces son interpretes imparciales que legítimamente pueden desapegarse del tenor literal de la ley.[4] En nuestro contexto, donde todavía hay autoridades de competencia que dependen de la rama administrativa, parece difícil asumir que los interpretes de las normas de competencia son imparciales e independientes como lo pueden ser los magistrados estadounidenses. Y aun si lo fueran, pedirles que dejen de lado el tenor literal de la ley para que determinen si una conducta es “razonable” o no chocaría con la certeza jurídica y los postulados del derecho administrativo sancionatorio. Así pues, bien puede ser que hablamos de la “regla de la razón” sin tener en cuenta el entramado institucional local en el que dicha regla tiene sentido, y preferimos llamar “regla de la razón” a algo que se le relaciona, pero que no es idéntico, como lo es el análisis de los costos y beneficios. Aun así, seguramente nuestros abogados continuaran aprendiendo sobre dicha “regla” antes que estudiar las maneras en las que sus propias autoridades de competencia interpretan las normas y resuelven casos.