En el marco de la conferencia anual del IBA que tuvo lugar el día de ayer en Florencia, Italia, el Comisionado Joaquín Almunia pronunció un discurso titulado «Due process and competition enforcement«. Es interesante del discurso cómo Almunia defendió el diseño del sistema de aplicación de las normas de libre competencia en la Unión Europea, en particular, respecto de la naturaleza administrativa del proceso y de la autoridad (por oposición a un modelo judicial).

En resumen, el Comisionado Almunia reconoce que los dos modelos pueden ser efectivos pero argumentó que el modelo de aplicación de las normas de tipo administrativo presenta varias ventajas sobre el judicial, que paso a reseñar:

• La posibilidad de avanzar en la parte «analítica» del trabajo de la Comisión. Prueba de ello es la la incorporación del análisis económico en el desarrollo de sus funciones; primero en materia de integraciones, en la década de los noventa y más recientemente en casos de abuso de posición de dominio. Según Almunia, mientras los Tribunales se han enfocado en estudiar los tipos de prácticas, la Comisión se ha enfocado en los efectos de las mismas.
• Adicionalmente, la Comisión tiene la responsabilidad de ver el «big picture», es decir, las implicaciones de sus actuaciones en los mercados.
• El sistema administrativo es dinámico y puede adaptarse a los cambios en las condiciones de los mercados.
• En relación con el respeto del debido proceso por parte de la Comisión (respuesta tácita a la crítica de la doble condición de la Comisión como investigador y juzgador) el Comisionado Almunia señala que la autoridad utiliza los más altos estándares para respetarlo y que no solo tiene en cuenta el derecho de defensa sino también la necesidad de tener un procedimiento expedito.
• En relación con las garantías que la Comisión ofrece a los investigados en la actualidad, el Comisionado resaltó las siguientes:

«- Companies can present their case via extensive written and oral evidence;

– Cases involving complex economic analysis are subject to direct review by the Chief Economist Team; and

– Contentious cases can be analysed by a ‘peer review’ panel which reports its findings directly to me.

In addition, procedural rights are guarded by the Hearing officers, who also report directly to me and are independent from the department.»

• Para reforzar su punto sobre la adecuación del proceso actual a los principios del debido proceso, el Comisionado Almunia presenta cifras bastante llamativas que transcribo a continuación:

«Between 2007 and 2009, 17 out of 21 cartel cases were amended after the parties exercised their rights of defence. Many of these changes were substantial and one case was dropped altogether.

In the same period, 6 out of 7 abuses of dominance cases were amended, and one case was dropped.

And these figures do not include cases that were dropped earlier in the process – as you know, many potential cases are dropped at the early investigation stages.»

Las reflexiones sobre el sistema de protección de la libre competencia de la Unión Europea son muy pertinentes para América Latina pues la mayoría de nuestras jurisdicciones (con excepción de Chile y Panamá) han adoptado un diseño institucional en el cual la autoridad de competencia tiene funciones tanto de investigación como de juzgamiento. Dicho diseño tiene muchas ventajas como las que presenta el Comisionado Almunia, pero tiene riesgos también. Sin el establecimiento de los contrapesos adecuados dentro la institución y respeto de los mismos, los derechos de defensa y de contradicción de los investigados pueden verse afectados. No es suficiente alegar, por ejemplo, que las decisiones de la autoridad están sujetas al control jurisdiccional porque por dicha revisión generalmente no es expedita y no cubre necesariamente todas las actuaciones de la autoridad.