Derecho y Política de Libre Competencia en América Latina

El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC, con el apoyo de la Superintendencia de Industria y Comercio, invita a su próximo evento “Intercambio de información y gremios”. El evento contará con la presencia e intervención del  John Davies, Director de Competencia de la OECD, José Miguel de la Calle, Superintendente de Industria y Comercio, y Alfonso Miranda Londoño, Director del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Javeriana.

El evento se realizará el 4 de mayo de 2012 de 8:00 a 12:00 en la Pontificia Universidad Javeriana, Edificio No 34, Auditorio Alejandro Novoa, Carrera 7 No 41-20, Bogotá.

La entrada es libre. Para confirmar su asistencia, se debe contactar a Magda Pinzon en el correo pinzon@javeriana.edu.co o en el teléfono 3208320 Ext 5205.

Recientemente ha sido publicado el libro “The Goals of Competition Law”, que contiene artículos de importantes autores que analizan los fundamentos normativos del derecho de la competencia y sus fines.

Es para nosotros motivo de orgullo que dentro de los 25 autores internacionales escogidos para la publicación, dos han sido contribuidores y asesores del blog La Libre Competencia: Juan David Gutiérrez (creador del blog), y Carlos Pablo Márquez, (quien además es actualmente Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la autoridad colombiana).

El libro se puede adquirir en la página de la editorial Edward Elgar y en algunos países ya está disponible para descarga digital. 

A continuación el índice de los artículos del libro y sus autores:  

Preface

PART I: NORMATIVE FOUNDATIONS OF COMPETITION LAW
1. On the Choice of Welfare Standards in Competition Law
Louis Kaplow

2. What is Competition?
Maurice E. Stucke

3. Characteristic Aspects of Competition and their Consequences for the Objectives of Competition Law – Comment on Stucke
Andreas Fuchs

4. The Multiple Personalities of EU Competition Law: Time for a Comprehensive Debate on its Objectives
Laura Parret

5. The Goals of European Competition Law: Some Distortions in the Literature – Comment on Parret
David J. Gerber

6. Thinking Inside the Box: Why Competition as a Process is a Sui Generis Right – a Methodological Observation
Oles Andriychuk

7. Legal Interpretation and Practice versus Legal Theory: A Reconciliation of Competition Goals – Comment on Andriychuk
Anca Daniela Chirita

8. On the Normative Foundations of Competition Law – Efficiency, Political Freedom and the Freedom to Compete
Frank Maier-Rigaud

9. Efficiency, Political Freedom and the Freedom to Compete – Comment on Maier-Rigaud
Heike Schweitzer

10. Economic Content of Competition Law: The Point of Regulating Preferences
Adrian Künzler

11. On the Difference of Methodology in Jurisprudence and Economics – Comment on Künzler
Iwakazu Takahashi

12. Do Words Matter? A Discussion on Words used to Designate Values Associated with Competition Law
Paul Nihoul

13. On Words and on Shifting their Meaning – Comment on Nihoul
Josef Bejcek

14. Antitrust Pluralism and Justice
Abayomi Al-Ameen

15. Antitrust Pluralism and Justice – Comment on Al-Ameen
Michal S. Gal and Eran Fish

PART II: SELECTED ISSUES RELATED TO THE GOALS OF COMPETITION LAW
16. The Single Market Imperative and Consumer Welfare: Irreconcilable Goals? Exploring the Tensions Amongst the Objectives of European Competition Law through the Lens of Parallel Trade in Pharmaceuticals
Matteo Negrinotti

17. Goals of Union Competition Law on Regulated Markets: Pharmaceutical Industry and Parallel Trade – Comment on Negrinotti
Luboš Tichý

18. Excessive Pricing and the Goals of Competition Law
Thomas Ackermann

19. Excessive Pricing and the Goals of Competition Law: An Enforcement Perspective – Comment on Ackermann
Jörg Philipp Terhechte

20. China’s Anti-Monopoly Law: Agent of Competition Enhancement or Engine of Industrial Policy?
Xiaoye Wang and Jessica Su

21. China’s Anti-Monopoly Law: Agent of Competition Enhancement or Engine of Industrial Policy? – Comment on Wang and Su
Deborah Healey

22. Reflections on the Concepts of ‘Economic Freedom’, ‘Free Competition’ and ‘Efficiency’ from the Perspective of Developing Countries
Mor Bakhoum

23. A Social Approach to the Goals of Competition Law in Developing Countries – Comment on Bakhoum
Karounga Diawara

24. Competition Law Goals in Agricultural Markets: A Latin American Perspective
Juan David Gutiérrez Rodríguez

25. Agricultural Markets and Competition Policy in Latin America: Conflicts of Goals, Rules and Enforcement Policies – Comment on Gutiérrez Rodríguez
Carlos Pablo Márquez

26. The Basic Goal of Competition Law: To Protect the Opposite Side of the Market
Daniel Zimmer

Uno de los grandes logros de Ley 1340 de 2009 sobre protección de la competencia fue asignar a una única autoridad (la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC-) la tarea de aplicar las normas de competencia en Colombia. La Ley, sin embargo, estableció algunas excepciones a esta regla, incluyendo una norma en virtud de la cual la Aeronáutica Civil (AEROCIVIL) conservó competencia para conocer de ciertas integraciones en el sector aeronáutico.

Hace pocos meses el H. Consejo de Estado interpretó el alcance de la excepción mencionada. Dijo, entre líneas, que la AEROCIVIL conservó competencia para conocer de todas las integraciones empresariales en el sector aeronáutico, y no únicamente de aquellas cuyo conocimiento le fue asignado expresamente en la Ley 1340. En las próximas líneas intentaré demostrar por qué la excepción establecida en la Ley 1340 de 2009, y su posterior interpretación por parte del Consejo de Estado, son inadecuadas desde la perspectiva del derecho y la política de competencia.

El régimen imperante hasta 2009, según el cual la Comisión Nacional de Televisión, la AEROCIVIL, la Superintendencia Financiera y la SIC tenían competencia para aplicar las leyes antitrust, probó ser inadecuado. No sólo generó incertidumbre en los agentes del mercado con respecto a la autoridad competente para conocer sus integraciones empresariales o investigaciones por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia (carteles, abusos de posición dominante, etc.); también resultó en la aplicación débil de las leyes de competencia en ciertos sectores: algunas industrias fueron tratadas con mayor exigencia y tecnicismo que otras, en la medida en que las autoridades sectoriales no tenían la experiencia suficiente para aplicar régimen de competencia y, adicionalmente, tendían a ejecutarlo de forma menos estricta sobre sus vigilados.

La Ley 1340 de 2009 quiso acabar con este problema, asignando a la SIC la competencia de conocer integraciones y prácticas comerciales restrictivas en cualquier sector de la economía, incluyendo el aeronáutico. No obstante, en su artículo 8, dejó en cabeza de la AEROCIVIL el conocimiento de ciertas –no todas- integraciones que se realicen en el sector aeronáutico, al establecer que dicha entidad: “conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves.” El conocimiento de las operaciones de integración no incluidas en la excepción sería competencia de la SIC.

Incluir una excepción para que la Aeronáutica Civil –y no la SIC- conozca de ciertas operaciones de integración empresarial, fue inadecuado. No hay discusión sobre la especialidad de la industria aeronáutica y la necesidad de que existan ciertos criterios especiales que se deben tener en cuenta al analizar integraciones y prácticas anticompetitivas en ese sector. Sin embargo, tal especialidad no es suficiente para privar a una agencia de competencia del conocimiento de una operación de integración empresarial (o de cualquier otra conducta que pueda afectar la competencia) en el sector aeronáutico. No por otra razón la mayoría de agencias modernas de competencia conocen de integraciones en este sector, incluyendo la de Estados Unidos -que en 1988 transfirió la competencia del Departamento de Transporte (DOT) a la División Antitrust del Departamento de Justicia-, Europa y Japón, entre otras.

Quienes abogan porque la competencia permanezca en cabeza de la Aeronáutica Civil, argumentan que el sector aeronáutico es de carácter especializado y requiere un conocimiento específico para las decisiones que lo afectan, y además, que se rige por ciertos convenios internacionales.

El primer argumento no es suficiente para privar a una oficina de competencia de facultades para conocer las integraciones empresariales en el sector aeronáutico por las siguientes razones:

i) justificaría que todos los sectores de la economía que tienen altos grado de especialización o tecnicismo -como el de salud, servicios públicos, televisión, farmacéutico, infraestructura, vehículos, tecnologías de la información etc.- tuvieran su propia agencia de competencia. Si bien todas estas industrias presentan particularidades económicas y jurídicas, su vigilancia y control la ejercen las oficinas de competencia, quienes tienen en cuenta las características particulares del sector al momento de ejercer sus facultades.

ii) si el problema es de conocimiento del sector aeronáutico por parte de la SIC (sus alianzas, contratos, funcionamiento económico, etc.), el mismo argumento aplicaría para el caso de la Aeronáutica Civil, una agencia que no tiene la misma especialización en materia de competencia que la SIC, régimen igual o incluso más complejo que el aeronáutico. ¿Por qué se asume que la Aeronáutica Civil puede conocer asuntos de competencia, pero no que la SIC puede conocer de asuntos aeronáuticos?;

iii) las agencias de competencia del mundo, incluyendo la colombiana, están equipadas para analizar integraciones en cualquier sector de la economía, para lo cual se pueden apoyar en entidades especializadas (entre ellas la AEROCIVIL), en expertos, en información de las partes, etc; lo importante es que conozcan del régimen de competencia. Incluso en el evento en que la oficina de competencia no tuviese la suficiente experiencia en el sector aeronáutico, y no pudiera suplir esa inexperiencia con expertos o trabajos conjuntos con otras entidades, la solución al problema no sería quitarle la competencia para entregársela a otra entidad. Lo que correspondería en este caso es fortalecer el conocimiento de la oficina de competencia en materia aeronáutica, lo cual evita la desinstitucionalización del régimen.

iv) la política de competencia es una sola, y debe ser coherente. La descentralización de funciones de competencia ha probado ser inconveniente no solo en Colombia sino en otras partes del mundo.

v) Es natural que un órgano de decisión conozca de temas especializados, sin que por ello pierda su competencia. La Corte Constitucional, por ejemplo, conoce de temas penales, civiles, administrativos, etc., en su labor como garante de la Constitución, lo cual no es óbice para que pierda competencia sobre ellos, ya que lo que está revisando es la conformidad de una conducta, ley, etc., frente al régimen constitucional, tal y como lo hace la SIC con respecto al régimen de competencia.

El segundo argumento tampoco es suficientemente poderoso por las siguientes razones: i) la globalización ha hecho que un sinnúmero de sectores económicos se vean sujetos a compromisos internacionales que deben tener en cuenta al momento de operar en el mercado, sin que por ello tengan una agencia de competencia especial;

ii) el argumento asume la incapacidad de la SIC para entender los acuerdos internacionales en materia aeronáutica, lo cual es errado.

iii) las normas de competencia también incluyen reglas, acuerdos o situaciones de carácter internacional, lo cual impediría que la Aeronáutica Civil se encargara de su aplicación, tal y como se argumenta en el caso de la SIC;

iv) si los acuerdos internacionales fueran un argumento de peso, ¿por qué otras autoridades de competencia modernas en el mundo tienen la competencia para conocer de integraciones en el sector aeronáutico, y no una autoridad especializada?

En providencia reciente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, al interpretar la excepción del Artículo 8 de la Ley 1340, determinó, entre líneas, que la AEROCIVIL conservó la competencia para conocer de todas las integraciones en el sector aeronáutico. En efecto estableció que la competencia que tenía la AEROCIVIL para conocer de todas las integraciones en el sector aeronáutico en virtud del artículo 1866 del Código de Comercio (anterior a la Ley 1340), se conservó intacta.

El Artículo 1866 establecía: “[q]uedan sujetos a la aprobación previa de la autoridad aeronáutica los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo”. Esto incluía el conocimiento de cualquier integración en el sector aeronáutico, independientemente de su forma.

Con la Ley 1340 de 2009 (artículo 8) se debe entender que la AEROCIVIL conservó competencia para estudiar algunas operaciones (contratos de código compartido, explotación conjunta, etc.) señaladas expresamente en la Ley; pero perdió competencia para estudiar aquellas integraciones que la Ley no conservó dentro de su órbita. Así, la AEROCIVIL conservó competencia para las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves, tal y como lo establece la propia Ley. Y la perdió para todas las demás operaciones que no quedaron exceptuadas de la competencia de la SIC de forma expresa. Así, por ejemplo, una fusión entre dos aerolíneas, cuyo estudio antes de la 1340 estaba en cabeza de la Aeronáutica Civil, quedó en cabeza de la SIC con su expedición, en la medida en que tal operación no está incluida expresamente dentro de la excepción establecida en el parágrafo del artículo 8.

No podría ser otra la interpretación de esa excepción. Tanto el H. Consejo de Estado como la H. Corte Constitucional han reconocido que las excepciones a una norma se interpretan de forma restrictiva y estricta, conforme a las clásicas reglas hermenéuticas (ver, por ejemplo, Sentencia C-568/00). Esto impide extender una excepción relacionada con la competencia de una autoridad. A pesar de esto, la interpretación del Consejo de Estado extiende la competencia de la Aeronáutica Civil a operaciones que por ley debería conocer la SIC.

En segundo lugar, si la intención del legislador hubiese sido que la Aeronáutica conservara la competencia sobre todas las operaciones de integración en el sector aeronáutico, así lo hubiese dicho expresamente (tal y como se hizo en el caso del sector financiero), sin necesidad de establecer una excepción específica para ciertas operaciones, como lo hizo finalmente. ¿Por qué no se estableció que la Aeronáutica Civil conservaría la competencia para conocer de todas las integraciones empresariales en el sector Aeronáutico? Sencillamente porque no era esa la intención. Lo que se quiso fue dejar en cabeza de la AEROCIVIL la competencia para conocer de ciertas operaciones; no todas.

Bajo la interpretación actual del Consejo de Estado, en la práctica, todas las integraciones del sector aeronáutico quedarán en cabeza de la AEROCIVIL, contrario a lo que quiso la Ley. Incluso cuando se trate de una fusión, que puede ser acompañada por un contrato de código compartido o explotación conjunta realizado entre compañías que pertenecerán al mismo dueño, se podrá argumentar, conforme a la interpretación del Consejo de Estado, que la competente es la Aeronáutica Civil.

La excepción fue desafortunada desde un principio. La inseguridad jurídica que generó quedó al descubierto poco tiempo después de la expedición de la ley, cuando las partes en una integración empresarial entre aerolíneas informaron la operación ante ambas autoridades, prefiriendo la definición de un conflicto de competencias anticipado que la posible sanción por parte de la SIC o la AEROCIVIL por no informar la integración.

En conclusión, la excepción para el sector aeronáutico en materia de revisión de integraciones  -y su posterior ampliación- afectan la coherencia de la política de competencia colombiana, y alejan al país de los estándares y buenas prácticas internacionales en materia de competencia.

@felipeserranop

fserranopinilla@gmail.com

Mediante Decreto 0019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, el Presidente Juan Manuel Santos, revestido por el Congreso de facultades extraordinarias, modificó algunos aspectos del procedimiento de investigación por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas. Ver Decreto aquí

De las modificaciones introducidas por el “Decreto Antitrámites”, se resaltan las siguientes:

1. Se establece un término de 20 días hábiles para solicitar o aportar las pruebas que se pretendan hacer valer en una investigación por supuesta violación a las normas de competencia, una vez se notifique personalmente al investigado su apertura (Modificación al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992).
2. Se crea una nueva etapa dentro del procedimiento: una audiencia que tendrá lugar una vez instruida la investigación, donde los investigados y los terceros reconocidos dentro del trámite podrán presentar de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe motivado respecto de si ha habido una infracción (Modificación al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992).
3. Se establece que a los investigados y terceros interesados se les correrá traslado del informe motivado por un término de 20 días hábiles (Modificación al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992).
4. Se modifican las disposiciones sobre “publicación de actuaciones administrativas” de la SIC. Conforme al Decreto, la SIC publicará en su página web el inicio de un procedimiento de autorización de una integración, así como el condicionamiento impuesto a una integración; la apertura de una investigación por infracción a las normas sobre protección de la competencia y la decisión de imponer una sanción; las garantías aceptadas, cuando su publicación sea considerada necesaria por la SIC. La publicación en la página web de la entidad se realizará sin perjuicio de la orden de publicar los actos mencionados en un diario de circulación nacional o regional, a costa del investigado (Modificación al artículo 17 de la Ley 1340 de 2009).

El Decreto 0019 de 2012 rige a partir de la fecha de su publicación.

El pasado 8 de Diciembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) confirmó las decisiones del Tribunal General y la Comisión Europea (CE) relacionadas con carteles en la industria de tubos de cobre industriales (utilizados en la industria de aires acondicionados y refrigeración) y tubos para plomería (utilizados para agua, gas y petróleo). Ver Comunicado de prensa No 134 – 11 

En sus tres decisiones sobre el tema, el TJUE manifestó que el estándar de revisión judicial que deben seguir las Cortes Europeas al examinar las sanciones impuestas por la CE en temas de derecho de la competencia incluye: el deber de revisar los hechos del caso y el derecho aplicado (incluyendo la revisión de los análisis económicos realizados por la CE), la facultad de analizar las pruebas, y la posibilidad de alterar el monto de la sanción impuesta por la CE.