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Comentarios sobre la tesis de “Inconstitucionalidad sobrevenida” al Art. 26 de la Ley General de Competencia del profesor Olivo Rodríguez Huertas

25 mayo, 2015

Ciudad de México,

19 de mayo de 2015

Lic. Olivo Rodríguez Huertas

Vía WorldPress-

Admirado colega y profesor, querido amigo:

He leído con mucho interés en tu blog, el artículo de fecha 17 de los corrientes, donde sustentas la tesis sobre la “inconstitucionalidad sobrevenida” al Art. 26 de la Ley General de Defensa a la Competencia No. 42-08.

En tu sabia opinión de destacado especialista de las materias constitucional y administrativa, consideras que dicha disposición legislativa promulgada en el 25 de enero de 2008, se contradice con las atribuciones constitucionales otorgadas al Presidente de la República, en la Constitución promulgada el 26 de enero de 2010, en su Art. 128, numeral 2), letra b), que establece que es facultad exclusiva del Presidente de la República, como Jefe de Gobierno, la de:

“designar los y las titulares de los órganos y organismos autónomos y descentralizados del Estado”

El referido artículo 26, de la Ley No. 42-08 señala:

Artículo 26.- Integración y Designación. El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, estará integrado por cinco (5) miembros nombrados por el Congreso Nacional de una propuesta de diez (10) candidatos presentada por el Poder Ejecutivo de la manera siguiente:

a) Cinco (5) candidatos serán presentados al Senado de la República para una elección de tres (3) miembros que, en el primer período de funcionamiento de la Comisión, durarán en sus funciones dos (2) años; y, b) Cinco (5) candidatos serán presentados a la Cámara de Diputados de la República Dominicana, para una elección de dos (2) miembros que durarán en sus funciones, desde el mismo primer período de funcionamiento de la Comisión, cinco (5) años….”

La simple lectura de sendas disposiciones, hace tu inquietud muy válida y admisible para el análisis; pues como se lee, la Ley No. 42-08 indica que los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia, son nombrados por el Congreso Nacional y no por Presidente de la República, como ordena la nueva Carta Magna, pese a que la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia es un organismo autónomo, como lo establece su Art. 16:

“Artículo 16.- Creación de la Comisión. Se crea la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), como un organismo descentralizado del Estado con personalidad jurídica, plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y patrimonio propio e inembargable. Tendrá plena independencia administrativa, técnica y financiera y estará vinculado orgánicamente a la Secretaría de Estado de Industria y Comercio. Ejercerá sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico establecido por la presente ley y sus reglamentos y será fiscalizado por la Contraloría General de la República.” (Énfasis nuestro).

La materia constitucional exige, como hemos aprendido de valorados profesores como tu, ir más allá de la interpretación literal, hacia la integral labor hermenéutica, donde se consideren los aspectos sistemáticos y teleológicos que circundan la norma alegadamente inconstitucional, esto es, el Art. 26 de la Ley No. 42-08, por una aparente contradicción con una norma constitucional. Precisamente eso haces en el trabajo publicado en tu blog.

Te adentras a un examen de fondo en torno a la facultad de designación de tales servidores públicos, cuyas funciones las desarrollan un organismo descentralizado del Poder Ejecutivo. Pero me temo, muy respetuosamente que partes de premisas erradas o inexactas. Como consecuencia de eso, tu tesis de la “inconstitucionalidad sobrevenida”, aplicada al caso del Art. 26 de la Ley No. 42-08, presenta fisuras.

Lo más grave –y estoy plenamente segura que no fue nunca tu intención- es que la tesis desde su primera aparición, cuando en 2011 publicaste un artículo al respecto, se ha convertido en una especie de arma letal, una mina enterrada, que algunos deliberadamente podrían hacer a las personas que ocupan tales posiciones en Pro-Competencia, pisar con un empujón desprevenido.

Desde entonces, gravita una tremenda sensación de inseguridad en la función, pues no se sabe si en el día de mañana, cualquier acto administrativo dictado por los miembros electos, sería considerado inconstitucional, en tanto su designación, a tu criterio, lo es.

Pero, ¿Hay realmente inconstitucionalidad sobrevenida?

¿Sería una acción directa en inconstitucional, salida que recomiendas, la mejor para la ciudadanos protegidos por el sistema y para las empresas administradas?

Veamos una a una tus premisas y mis respetuosas críticas:

Principio de Separación de Poderes y Naturaleza del Organismo.
En tu artículo señalas lo siguiente:

“En mi opinión, el artículo 26 de la Ley de Defensa de la Competencia resulta inconstitucional, por ser contrario al principio de la separación de los poderes, al poner en manos del Poder Legislativo la integración de un ente publico con funciones netamente administrativas, y por ende, distinta a la que constitucionalmente tiene asignada de legislar, controlar y fiscalizar.”(Enfasis nuestro).

Difiero radical y respetuosamente de esa interpretación al principio de separación de poderes, aplicado al caso de examen. Invocarlo, para referirse a la designación de los funcionarios que van a dirigir no un mero ente público como lo describes, sino un organismo regulador de todos los mercados del país, es mi primera y más general crítica a tu análisis. Las demás, son menos filosóficas y más específicas.

Pese a que se trata de una crítica-marco o bien, filosófica, no puedo dejar de mencionártela precisamente a ti, de quien aprendí mis modestos conocimientos sobre el Derecho Administrativo. Hace tiempo descubrimos que tal principio no es sacrosanto.

El principio de separación de poderes, puede y debe, en el mejor interés jurídico-constitucional, ser penetrado para crear organismos como Pro-Competencia, de naturaleza mixta, un modelo administrativo-sancionador, en todas las latitudes a la fecha, de probada eficacia.

Como bien señala su Art. 17, sus atribuciones no se limitan a aspectos “netamente administrativos”, como erróneamente señalas. Estimar a Pro-Competencia, un órgano simplemente administrativo sería un serio y grave error.

Dicho artículo anuncia lo que más adelante, en el cuerpo de esa legislación se desarrolla; esto es, el otorgamiento de claros e indiscutibles poderes administrativos sancionadores a la entidad.

“Artículo 17.- Objetivo. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tiene como objetivo promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras.” (Énfasis nuestro).

La Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, no es un mero ente público. Al igual que el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), este último ya, con casi 20 años y evidencia mensurable de su eficacia, constituyen ejemplos de una reconocida y admitida excepción al principio de separación de poderes, del moderno Derecho Administrativo.

Precisamente porque el principio de separación de poderes es penetrable, para dar funcionalidad a estos sistemas modernos de justicia administrativa, sin menoscabo claro está, de la garantía a la tutela judicial efectiva, sorprende encontrarme con tan tajante invocación del principio, cuando se debe a la elección de sus miembros directivos.

Ya la propia naturaleza del organismo, cuya creación y existencia es la excepción misma del principio, admite que el legislador de 2008, pensare en el mecanismo previsto en el Art. 26 de su estatuto, a modo de contrapeso, que consideras devino inconstitucional en 2010.

Por cierto, te puedo dar el testimonio, pues estuve allí, haciendo labores de participación ciudadana,ç como una más, de que fue el 26, un artículo debatido y celado por los miembros del Congreso Nacional, que participaron vía las comisiones correspondientes, en el debate del contenido de la Ley General de Defensa a la Competencia. No fue una decisión o recomendación de los consultores, las empresas o el Poder Ejecutivo.

Sobre la naturaleza del organismo, en verdad no entiendo por qué te detienes al describirlo, en las facultades fiscalizadoras. Parecería que hablaras de las agencias recaudadoras de nuestro sistema, y que por ende, asimilas a Pro-Competencia con la DGII y la DGA, que se limitan, como mucho, a fiscalizar para recaudar, no comprendiendo, como me consta conoces, el objetivo integral del organismo.

Podría pensar en algún momento que fue un desliz de la redacción del artículo, pero lo reiteras a seguidas:

“En efecto, las funciones puestas a cargo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia son típicas funciones administrativas de regulación en el ámbito de los mercados.”

¿Funciones típicas?

Funciones típicas de regulación o reglamentación, en materia de mercado, son por ejemplo, las del Ministerio de Industria y Comercio. Pro-Competencia, ni siquiera en sus facultades reglamentarias es típica, puesto que cuando regula, lo hace para limitar la esfera de aplicación del derecho fundamental a la libre empresa.

Menos aún consideraría típicas, sus agudas facultades de investigación, juicio y sanción. Tan atípicas son, que por casi 8 años, todo el poder político se ha resistido en aplicarlas, dando tristemente la espalda al interés de la mayoría, con tal de no enfrentar el poder económico. Eso de típico tiene poco o nada.

Símil con el caso TC 234/14 decidido por el Tribunal Constitucional.
Luego de dictada la referida sentencia, consideras que existe una nueva y más concreta aplicación de la tesis de la “inconstitucionalidad sobrevenida” al Art. 26 de la Ley No. 42-08.

De manera específica señalas:

“En su sentencia TC 234/14, el alto órgano de justicia constitucional dominicano consideró inconstitucional esa integración de legisladores en un organismo sujeto a la esfera funcional del Poder Ejecutivo, justificándolo entre otros aspectos, en lo siguiente:

“10.8. En esta línea de pensamiento, desde el esquema Kelseniano de división de funciones que se da a lo interno de la estructura de separación de poderes del Estado que se adopta en nuestra Constitución, el Poder Ejecutivo tiene la función de ejecutar las normativas generales que emanan del Poder Legislativo, las que le permiten realizar sus funciones políticas y administrativas, por lo que al confluir en la especie la función legislativa “legis latio” y la función ejecutiva “legis executio”, se genera la existencia de una contraposición de funciones, por cuanto no se permite que los senadores y diputados puedan participar en el cumplimiento de las actividades ejecutivo administrativas que realiza el Poder Ejecutivo, salvo lo dispuesto en la Constitución para el necesario control recíproco entre los poderes públicos”.

El fallo indudablemente muy interesante, en mi opinión, sirve de poco para concretar tu tesis al Art. 26 de la Ley No. 42-08.

Claramente el TC refiere un criterio de contraposición de funciones en ese caso, que no guarda relación directa con el mecanismo de selección de los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia.

En ese caso, miembros del Poder Legislativo, participaban en actividades al seno de un órgano del Poder Ejecutivo. Su intervención no tenía ninguna rasgo constitucional defendible. Se trataba de una injustificada invasión de un poder sobre otro.

¿Podemos decir lo mismo del caso del Art. 26 de la Ley No. 42-08? Para nada.

Podrías invocar este precedente si el Art. 26 extirpara al Poder Ejecutivo, la potestad de nombrar los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia. Esto es, si:

El Congreso los eligiera directamente;
Si tuviera poderes de veto sobre cualquiera de los candidatos que claramente señala el Art. 26 serán remitidos por el Presidente de la República.

Los verdaderos efectos del mecanismo del Art. 26 son los siguientes:

Nadie que no haya sido nominado previamente por el Presidente de la República llegará a ser miembro del Consejo Directivo de Pro-Competencia.

Sin dejar de reconocerte las indeseables dilaciones que en la práctica, las dos cámaras han tenido en nombrar a los funcionarios, ellos solo tienen un poder de selección. Y es más, pena que las asociaciones empresariales y organizaciones de la sociedad civil, no hayan sido más diligentes en exigir a ambas cámaras, un proceso más transparente, que permita conocer de antemano quienes son los candidatos, y si reunen las calidades requeridas por la Ley. Pero ese mismo desinterés en abrir audiencias de reconomiento de candidatos, parte del momento en que las candidaturas fueron hechas públicas por el Presidente. Por tanto, ha sido la sociedad quien ha renunciado a tener una participación ciudadana más activa en este proceso, pero eso no cambia el hecho de que el Congreso Nacional, puede dilatarse, pero no puede vetar a ningún candidato.
Por todo lo anterior, ya no literalmente, sino teleológicamente te pregunto:

¿Quien designa a los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia?

¿El Presidente de la República o el Congreso Nacional?

A mi me parece que es el Presidente, aquel con derecho de goce.

El único esmero, para preservar la atribución constitucional, es presentar 10 buenos candidatos, para que entre ellos, 5 resulten electos, en los diferentes momentos en que se activa la potestad.

¿Limita el Art. 26 de la Ley No. 42-08 el ejercicio de esa facultad?

No voy a ser obtusa en no reconocerlo. Ciertamente hay un límite, no en cuanto al derecho de elegir las personas que considere calificadas para las funciones, pero en definir con rapidez y de manera directa, cuándo deben ser nombradas. Pero eso a mi modo de ver, no comporta la inconstitucionalidad. La prerrogativa respecto de la persona a ser elegida, no así el tiempo de su elección, es lo protegido por la Constitución de 2010.

Lo anterior, al margen de que el mecanismo ha sido otro obstáculo político más, sumado al desinterés del Presidente de la República (el actual y los anteriores por los últimos 20 años) a la puesta en vigencia de la Ley No. 42-08.

Cierto que el Congreso Nacional ha sido lento y negligente en la elección de los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia. Pero rara vez el Presidente Medina se ha referido a esa Ley o ha hecho mayores esfuerzos públicos para la entrada en vigencia del sistema, mientras el contribuyente, el ciudadano y la empresa que necesita garantías a su libre y leal competencia, pagan y esperan.

Sobre tu recomendación y el riesgo que se deriva de ella.
Finalmente recomiendas:

“La salida al tema es que legisladores en el número establecido en el artículo 185 de la Constitución, o el Presidente de la República, eleven al Tribunal Constitucional una acción directa de inconstitucionalidad, aprovechando para incluir en la acción otras leyes semejantes que integran legisladores en Consejo Directivo de organismos autónomos y descentralizados del Estado, o que someten a un acto de control a posteriori (aprobación) el nombramiento de integrantes de entres de la misma naturaleza, como es el caso, respectivamente, de la Ley 28-01 sobre “Zona Especial de Desarrollo Fronterizo”, y la Ley 1-02 sobre Practicas Desleales de Comercio y Medidas de Salvaguarda.”

La primera observación es que no procede la asimilación de la Ley No. 42-08, con las leyes No. 1-02 y 28-01. Las funciones de sus respectivos integrantes, no son de la misma especie. Ya he desarrollado que en el caso de la Ley General de Competencia, se ordena un procedimiento administrativo sancionador, en aquellas leyes no. Concurro que tales partes, en principio, podrían elevar la acción, y quizás la tesis de la “inconstitucionalidad sobrevenida” prospere en el TC, pese a mi criterio contrario.

Sin embargo, el gran y terrible riesgo es que esa tesis exista y se ventile, siendo tu derecho como abogado y académico, es que la recomiendas a esas partes públicamente. Me temo no eres el único abogado en ejercicio. La misma pueda ser aprovechada y tergiversada por colegas, a fin que en el día de mañana, sus clientes corporativos puedan eludir, una regulación, investigación o sanción, en fin, cualquier acto administrativo dictado por los actuales consejeros nombrados luego de la reforma constitucional. No creo que ese haya sido tu objetivo, ni infiero que estarías de acuerdo con que tales partes (empresas investigadas o sancionadas) reúnan los méritos para elevar la acción.

Personalmente entiendo que no los tienen. Pero lo cierto es que desde que lanzaste esa tesis por primera vez, he escuchado a muchos colegas, incluyendo a personas afectadas directamente por la misma, indicar que la misma crea una terrible incertidumbre sobre el accionar de los consejeros de Pro-Competencia.

Más allá del ejercicio académico, que pude haberlo externado en privado como amiga y colega, siempre con el mismo respeto, hago pública mi opinión, porque si tal acción que recomiendas al Presidente de la República o el número de legisladores establecidos en el Art. 185, no es promovida, subyace una consecuencia muy negativa.

La gravitación de tu tesis en el mundo jurídico y empresarial, es una bomba de tiempo contra la eficacia de Pro-Competencia; una tesis que en mi respetuosa opinión contiene fisuras, parte de premisas erradas y en una buena técnica interpretativa, me resisto a considerarla la base para la inconstitucionalidad del Art. 26.

Hubiera preferido que tu recomendación a esas mismas partes, sea de modificar la Ley para otorgar esa la atribución al Presidente de la República, en lugar de una acción directa en inconstitucionalidad del Art. 26. Con esa propuesta, estaría más que de acuerdo.

La creación de un régimen de promoción y defensa a la competencia, es un tema esencial del estado social y democrático de derecho. Es una pena que los actores políticos, no solo los de ahora, sino los de los últimos 20 años, hayan tenido un interés tan precario en apoyar el desarrollo de ese sistema. Esa modificación, sin dudas, aligeraría el peso político negativo que la Ley No. 42-08 ha tenido en su contra.

Por el contrario, una innecesaria acción directa en inconstitucionalidad, solo retrasaría y enrarecería –aún más- las posibilidades tan dilatadas de proveer estas garantías de justicia económica a nuestra sociedad.

Es muy posible que tengas más de un argumento para rebatir mis puntos de vista, en tu mejor entendimiento de la materia administrativa-constitucional. Te dejo, no obstante mis genuinas inquietudes, pues más allá del placer del estudio y debate con tan distinguido colega, subyace la preocupación ciudadana de una tesis que puede ser nefasta para la seguridad y desarrollo de Pro-Competencia, y en consecuencia, para la justicia económica de la sociedad dominicana.

Con el cariño y admiración de siempre,

Angélica Noboa Pagán.

Recientes desarrollos en el derecho de la competencia Latinoamericano en University College London

19 mayo, 2015

La Facultad de Derecho de University College London, más concretamente el Centre for Law, Economics and Society, organizará en la tarde del 20 de mayo el evento académico “Recent Developments in Latin American Antitrust”. El panel será moderado por el profesor Ioannis Lianos (UCL) y en el mismo participaremos como  panelistas Julián Peña (Allende & Brea Abogados, Argentina) Sebastián Castro Quiroz (Oxford Uni., Chile), Andrés Palacios Lleras (UCL, Colombia) y quien escribe esta nota.

Hace casi cinco años ya había participado en un seminario sobre la política de competencia en América Latina en UCL, también invitado en ese entonces por el profesor Lianos. Mucha agua ha pasado bajo el puente desde ese entonces, pero mi intervención se centrará en un aspecto muy reciente: el proyecto de ley que presentará la Superintendencia de Industria y Comercio en el segundo semestre del año.

Así que si están en Londres y les interesa asistir, pueden encontrar mayor información y registrarse acá.

Mañana: Reunión CEDEC sobre proyecto de reforma a la ley de competencia en Colombia a cargo del prof. A. Miranda

14 mayo, 2015

Las aspiraciones de Colombia de ingresar a la OECD han influido en diferentes desarrollos normativos en el país. La política y legislación de competencia no es ajena a esa agenda de reforma institucional del Gobierno del Presidente Santos. Como parte de este esfuerzo, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) prepararon un proyecto de ley por el “cual se introducen modificaciones al régimen de protección de la competencia, a las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y se dictan otras disposiciones”El proyecto de ley reformaría varios artículos de la Ley 1340 de 2009 y de otras normas que regulan asuntos relacionados con la protección de la competencia, incluido el Código Penal.

A de los puntos que serían objeto de reforma:

  • Establece (ahora sí) a la SIC como autoridad única de protección de la competencia (otorga competencia a la SIC para conocer de concentraciones en los mercados financiero y de transporte aéreo).
  • Abogacía de la competencia.
  • Control de concentraciones (umbrales de información)
  • Delación compensada o beneficios por colaboración con la autoridad.
  • Aspectos procesales de los procesos sancionatorios por prácticas restrictivas de la competencia.
  • Delitos de acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de licitación pública y la acción penal que podría ejercer la SIC.
  • Tipos de conductas consideradas como actos de competencia desleal.
  • Control jurisdiccional de los actos administrativos proferidos por la SIC sobre protección a la competencia – incluidos los de concentraciones empresariales (única instancia ante el Consejo de Estado).
  • Derogatoria del numeral que establecía como acto restrictivo de la competencia: “Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor.
  • Elimina regulación especial de la “excepción de bloque” para el sector agrícola.
  • Elimina regla sobre “Doctrina Probable y Legítima Confianza”.
  • Elimina la conciliación en procesos de competencia.

Ahora bien, si quieren informarse de los pormenores de la reforma, les sugiero que asistan mañana a la Reunión del CEDEC que estará a cargo del profesor Alfonso Miranda. Abajo encontrarán los detalles de la invitación. Por lo pronto los invito a que comparen el texto vigente y el propuesto en un documento a dos columnas preparado por el profesor Miranda acá.

“El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia quiere invitarlos a asistir a una reunión especial que dirigirá el Dr. Alfonso Miranda Londoño, miembro fundador y director del CEDEC, quien analizará el nuevo proyecto de ley de competencia.

 El Dr. Miranda es abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en derecho Financiero de la Universidad de los Andes y Magíster en derecho (LL.M) de la Universidad de Cornell (Estados Unidos). Desde el año de 1989 inició su práctica profesional en Colombia, la cual se ha desarrollado principalmente en el área del derecho de la competencia. En esta área ha prestado asesoría a diferentes empresas y ha actuado como apoderado en algunos de los más importantes asuntos que se han ventilado en Colombia en temas de prácticas restrictivas de la competencia, integraciones empresariales, competencia desleal y protección al consumidor. Así mismo ha prestado asesoría a entidades estatales y privadas en Colombia y en el exterior, en temas de telecomunicaciones. También ha participado en procesos judiciales y arbitrales en asuntos comerciales y societarios. Es profesor de derecho de la competencia a nivel de pregrado y posgrado en la Universidad Javeriana, desde 1994, profesor de derecho de la competencia a nivel de posgrado en la Universidad Externado y otras y conferencista en temas de derecho de la competencia a nivel nacional e internacional.

La reunión se llevará a cabo el viernes, 15 de mayo de 2015, de 7:00 AM a 9:00 AM en el  Salón 203 del Edificio No. 67 (José Rafael Arboleda S.J.) de la Pontificia Universidad Javeriana.”

Reunión CEDEC sobre los programas de cumplimiento y el derecho de la de competencia

21 abril, 2015

El viernes 24 de abril tendrá lugar la próxima reunión del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC en la U. Javeriana de Bogotá. Abajo transcribo la invitación del CEDEC a la reunión que será presidida por Jorge de los Ríos y tratará sobre los programas de cumplimiento y el derecho de la competencia.

Para poner el contexto el tema que discutirá Jorge, les recomiendo lean su artículo titulado “Cultura de Competencia”. El planteamiento de Jorge es que tras la proliferación de carteles y la manera como los mismos se han dado a conocer a la opinión pública en Colombia, hay un tema en el cual las empresas parecen estar en deuda y es precisamente no promover unas políticas de cumplimiento en temas de competencia. Estos programas permitirían no solo anticipar los efectos de una eventual falta a las norma, sino que también promoverían una cultura de competencia al interior de la empresa. Considera Jorge que el común denominador de lo sucedido en los recientes carteles fue una falta de conocimiento y cultura de competencia dentro de las empresas. Por otra parte, también argumenta Jorge que hace falta promover los programas de cumplimiento a partir de la Superintendencia de Industria y Comercio, y que esta no solo se concentre en “dar garrote”.

Se trata de un tema muy interesante para discutir y ciertamente los invito a participar en la próxima reunión del CEDEC cuya información encontrarán a continuación:

Estimados señoras y señores: El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia quiere invitarlos a asistir a una reunión especial que se llevará a cabo el próximo 24 de abril, sobre programas de cumplimiento. La reunión será dirigida por Jorge de los Ríos; él cuenta con más de 15 años de experiencia asesorando a empresas locales e internacionales en asuntos relacionados con prácticas restrictivas de la competencia, competencia desleal, estrategias de mercado, derecho comercial, telecomunicaciones y propiedad intelectual. Antes de vincularse a Unilever, se desempeñó como Director de la práctica de Derecho de la Competencia en Posse Herrera Ruiz, como Gerente Legal y abogado regional para la región de Latino América & Canadá de Philip Morris International, Inc., y como asociado de firmas de abogados locales e internacionales, y fue pasante en la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional – CCI en París. Es catedrático de Derecho de la Competencia de la Universidad Javeriana y ha participado como conferencista y profesor invitado en Derecho de la Competencia de distintas universidades Colombianas y asociaciones gremiales. Jorge es abogado de la Universidad Javeriana, tiene un máster en Derecho de Nuevas Tecnologías de la Información de la Universidad Robet Schuman, un máster en Derecho Privado de la Universidad Panthéon – Assas (Paris II) y estudió Literatura y Civilización Francesa en la Universidad de Nantes. Habla español, francés e inglés.La reunión se llevará a cabo el viernes 24 de abril de 2015, en la Sala de Audiencias del Edificio Gabriel Giraldo de la Pontificia Universidad Javeriana, ubicado en el primer piso de la Calle 40 No. 6-23, a partir de las 7:00 a.m.Esperamos su asistencia y su pronta confirmación. —

Cordialmente,

Natalia Fernández

Coordinador 
Centro de Estudios de Derecho de la Competencia

Indemnización de perjuicios en casos antimonopolio – Damages in antitrust cases

20 abril, 2015

Originalmente publicado en Competencia & Consumo:

La Universidad Externado de Colombia y la Pontificia Universidad Javeriana organizaron el Seminario de Indemnización de Perjuicios en Casos Antimonopolio, el pasado 19 de marzo de 2015.

A continuación encontrarán las grabaciones de los dos primeros páneles:

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Panel 1. Indemnización de competidores

https://www.youtube.com/watch?v=DgreKWPaKcs

-Juan Carlos Guayacán
-Carlos Uribe Piedrahita
-Carlos Germán Caycedo
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Panel 2. Indemnización de entidades públicas
-José Miguel de la Calle
-Carlos Pablo Márquez
-Camilo Pabón Almanza

Ver original

Esta noche en BLU al Derecho de @BluRadioCo: ¿qué son los carteles?

14 abril, 2015

Esta noche, a las 8:00 pm hora de Colombia, hablaré sobre derecho de la competencia y carteles en el programa “BLU al Derecho” de Blu Radio Colombia. BLU al Derecho es un nuevo programa de radio con información, análisis y opinión jurídica cargo de John Marcos Torres (@johnmarcost), abogado de la U. Javeriana y periodista. El programa busca formar ciudadanía con conciencia de legalidad. En ese sentido mis aportes tienen por objeto promover la abogacía de la competencia en Colombia.

Pueden sintonizar Blu Radio en Bogotá en 96.9 FM, en toda Colombia en las 10 emisoras que conforman la cadena Blu Radio y en el mundo por www.bluradio.com.

En mi intervención de esta noche explicaré qué son los carteles económicos y a quiénes pueden verse afectados por estos acuerdos anticompetitivos. En futuras intervenciones hablaré sobre cómo se combaten los carteles y sobre el proyecto de ley de reforma de la legislación de competencia que actualmente promueve el Superintendente de Industria y Comercio, Pablo Felipe Robledo.

Pueden enviar sus consultas jurídicas en Twitter usando el HT #BLUAlDerecho o al correo blualderecho@bluradio.com.

¡Nos vemos esta noche!


Nota post-publicación: Pueden escuchar el programa completo, que incluye los comentarios de Pablo Márquez E. sobre el reciente caso de influenciación de precios en virtud del cual fue sancionado el grupo de empresas de Arroz Roa, acá: http://www.bluradio.com/#!96258/programa-completo-blu-al-derecho-14-de-abril-de-2015

Desarrollos sobre de abuso de la posición dominante en la UE: la sentencia del caso Intel

6 abril, 2015

IMG_0131El pasado 24 de febrero asistí a un seminario del Centre for Competition Law and Policy (CCLP) sobre las novedades y desarrollos en materia de abuso de la posición dominante en la Unión Europea (UE), con énfasis en la sentencia del Tribunal General de Justicia en el caso Intel. El seminario estuvo a cargo del abogado John Temple Lang  de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP.

A continuación comparto mis apuntes de la exposición de Temple sobre el caso. Ahora bien, si quieren leer otras opiniones sobre las consecuencias del caso les recomiendo este paper de Wouter Wils o si quieren un resumen ejecutivo de los principales desarrollos contenidos en la sentencia les recomiendo este blog post de Alfonso Lamadrid.

La impresión que me dejó la exposición de Temple es que en la Unión Europea no ha avanzado mucho la discusión (entre abogados y economistas)  sobre si en el análisis de las conductas de abuso de posición dominante debe prevalecer argumentos formales-jurídicos o argumentos basados en los efectos de la conducta. Recuerdo que a mediados de 2007 cuando estaba finalizando mi maestría en derecho y economía tuve que hacer una exposición en la clase del profesor Peter Camesasca sobre la reciente -en ese entonces- sentencia del caso British Airways. El caso analizaba tres esquemas de fidelización usados por la aerolínea -que ostentaba una posición de dominio- para negociar con la agencias de viajes del Reino Unido. En ese case caso los reembolsos estaban sujetos al cumplimiento de unas metas de compras. En la sentencia del caso British Airways el tribunal confirmó lo concluido por la Comisión Europea: que la aerolínea  había abusado de su posición de dominio. El tema lo traigo a colación porque recuerdo que en esa época la gran discusión era sobre si en el caso no se habían probado los efectos negativos de la conducta y si debía mantenerse un análisis en el cual prevalecían los argumentos jurídicos.

El debate sobre el estándar de análisis de esquemas de reembolsos por parte de empresas que ostentan una posición de de dominio no se limita al caso Intel. Incluso, para expertos en derecho de la competencia de la UE como Alfonso Lamadrid, el caso Post-Danmark II (ver entradas aquí y aquí) es aún más importante a pesar de que ha generado menos interés y expectativa que el caso Intel.

Finalmente, advierto que los apuntes que siguen a continuación buscan resumir la exposición de Temple y que por lo tanto no son producto “de mi propia cosecha”, salvo las notas que incluyo en cursivas. Eso sí, les advierto que esta entrada es un poco más larga de lo normal, así que les recomiendo se sientan cómodamente.


Presentación de John Temple Lang

La exposición de Temple comenzó con el planteamiento de una situación hipotética: Una compañía con poder de mercado ofrece reembolsos a cambio de que el respectivo cliente supere cierto volumen de compras anuales, de tal manera que el precio efectivo de venta es inferior al de sus rivales. Luego pregunta Temple: Si Usted fuera el comprador, ¿a quién le compraría?

La respuesta depende de qué tanto volumen de producto necesita el comprador anualmente para tener la certeza de que el umbral será superado y que se accederá al reembolso. Ahora bien, si el comprador sabe que durante el año  requerirá un volumen igual o mayor, seguramente escogerá al proveedor que ofrece el reembolso y se asegurará de comprar todo o casi todo los productos desde el comienzo del año para superar el umbral.

Ahora bien a la luz de la sentencia del caso Intel, ¿es legal la estrategia comercial planteada en el caso hipotético? Temple propone usar esta pregunta para evaluar cuáles pueden ser las consecuencias de la sentencia del caso Intel y cuáles fueron los cabos sueltos a resolver en el futuro.

El Tribunal General sintetizó (Nota: pars. 61-94) la jurisprudencia sobre los tipos de conductas abusivas de la posición de dominio (art. 102 del tratado) relacionadas con estrategias de exclusividad y reembolsos. En resumen el tribunal reitera:

1. Los reembolsos por volumen de compra generalmente no son ilegales (Nota: que el tribunal denomina reembolsos por cantidad). Se asume que permiten acceder a reducciones en costos y es una práctica generalizada en casi todas las industrias y países.

2. Salvo que exista una justificación objetiva, constituye abuso de la posición dominante la imposición de una obligación contractual al comprador consistente en tener que comprar todo o casi todos los productos/insumos de la empresa que ostenta la posición de dominio. (Nota: que el tribunal denomina reembolsos de finalización, caso Hoffman-La Roche). Según el tribunal, a menos que haya una justificación económica, este tipo de conducta es incompatible pues impide que otros competidores puedan venderle al comprador en virtud del contrato, cortando la libertad de elección del comprador y la libre concurrencia.

3. Cuando el reembolso no depende de comprar exclusiva o casi exclusivamente de la empresa dominante, pero incluye otras condiciones que tengan un efecto de “fidelización”. (Nota: el caso de la sentencia del caso British Airways es un ejemplo de este tipo. Aquí vale la pena citar la explicación del tribunal sobre el tipo de conducta al que se refiere: “That category of rebates includes inter alia rebate systems depending on the attainment of individual sales objectives which do not constitute exclusivity rebates, since those systems do not contain any obligation to obtain all or a given proportion of supplies from the dominant undertaking. In examining whether the application of such a rebate constitutes an abuse of dominant position, it is necessary to consider all the circumstances, particularly the criteria and rules governing the grant of the rebate, and to investigate whether, in providing an advantage not based on any economic service justifying it, that rebate tends to remove or restrict the buyer’s freedom to choose his sources of supply, to bar competitors from access to the market, or to strengthen the dominant position by distorting competition”).

4. Cuando la empresa dominante negocia con cada cliente y acuerdan sobre un específico nivel de compras a partir del cual se otorga el reembolso. El tribunal dijo que si el análisis económico muestra que de facto se genera exlusividad, entonces es ilegal, a menos que haya justificación. El análisis debe responder: ¿por qué? ¿cuál es la lógica?

5. No se usa palabra exclusividad, el análisis económico no lleva a que haya exclusividad de facto. Pero la pregunta que hace falta responder es si el precio que cobra está por debajo de sus costos de producción -precios predatorios- (caso Post Denmark I).

Hay varias preguntas que deben hacerse si se realiza análisis económico en los casos en los cuales no hay exclusividad expresa. Por ejemplo: ¿Cuál es el umbral? ¿Por cuánto tiempo? ¿Qué barreras de entrada hay? etc.

Algo no mencionado en caso Intel por el tribunal: el caso de pinzamiento de márgenes (margin price squeeze), donde hay una compañía verticalmente integrada que produce material crudo o que tiene una utilidad esencial y  que le vende bienes o servicios a competidores aguas abajo a competidores (ej. telecomunicaciones). Si la empresa dominante controla el precio aguas arriba y aguas abajo, y no hay mucha brecha entre los dos, los competidores aguas abajo pueden salir del mercado (precio predatorio aguas abajo, basado en precios aguas arriba).

La justificación de la omisión: el tribunal no dio ejemplos en la sentencia, puede que en el caso Intel no había ejemplos para rescatar. Pero la más convincente es cuando el comprador pregunta al vendedor si puede construir o aumentar capacidad de producción para poder proveer una gran cantidad de materia prima… solo si nos compra una gran cantidad de materia prima aceptaremos hacer la inversión. Customer specific investment que puede justificar a la empresa dominante.

Luego, la sentencia del caso Intel repasa los tipos de acuerdo que se presentaron entre Intel y sus compradores. Temple advirtió que no evaluaría la manera como se revisió la evidencia en el caso, a pesar de que es de los puntos más criticados. En todo caso advierte, que lo que hizo Intel  era realmente difiícil de defender.

La Comisión en sus guías sobre la aplicación del art. 102 dice que aplicaría el test del “as efficient competidor“. Lo que realmente importa es si la empresa dominante está cobrando por encima de costo de producción; si lo hace no habría pinzamiento. Pero si lo hace por debajo de sus propios costos de producción, entonces sí eliminaría un competidor igualmente eficiente al dominante. Se pregunta Temple: ¿Debería ser el único test? ¿Debería haber más? ¿Cuál?

Sobre el test del “as efficient competitor”: Lo que la Comisión no ha idcho es qué quiere decir que los competidores “as efficient” puedan hacerlo libremente. ¿Quiere decir que tengan ecoomías de escala y de alcance? Si no, ¿entonces la empresa dominante está autorizada para aprovechar las economías que otros no tienen o así pueda pasar beneficios a consumidores? Si no, entonces los competidores estarán protegidos pero el dominante no podrá pasarle beneficios a consumidores. O sea, concluye Temple, que terminará protegiendo a competidores en contra de consmudiores.

La Comisión no ha respondido la pregunta y es una falla de las directrices. ¿No es un tema obvio que la Comisión debería contestar? ¿Indica que la comisión no se puso de acuerdo? Puede que el tema de las economías de escala sea abordado por la corte en el año en el caso Post Denmark II.

Ahora bien, insiste Temple, cuando los economistas afirman que “la Comisión debería tener un enfoque basada en efectos¨… qué quieren decir? Que la Comisión también debería probar que el reembolso pudo haber hecho un efecto en el mercado (requiere un contra factual). En todo caso de una compañía dominante la Comisión debería probar una situación hipotética que hubiera sido mejor de no haber pasado el rebate. Pero las Cortes no han querido aplicarlo. Y en el caso de Intel el tribunal no quiso acoger este enfoque.

En las directrices, la Comisión distinguió ¨foreclosure” y “anticompetitive foreclosure“. Una competidor puede salir del mercado solo porque la otra compañía vende mejor a menor precio, lo cual es legítimo, es deseable. Anticompeititvo será cuando la competencia no sea por los méritos o por ofrecer mejores productos. ¿Qué método debe emplearse para encontrar diferencia? Debería hacerlo, pues puede ocurrir errores tIpo I y II.

Otras preguntas no resultas por caso Intel:

1. Reembolsos incrementales. Reducción de precios solo para productos comprados después de terminado volumen.

2. Reembolsos retroactivos: Se otorgan cuando se supera un umbral, en el que se reembolsa no solo lo adquirido después del umbral sino lo pasado. Se infiere que los reembolsos incrementales son legales o que es menos probable que sean declarados ilegales, pero el tribunal no lo abordó.

3.¿ Es ilegal otorgar reembolsos bajo obligación de comprar “casi todo”? Si la respuesta es positiva, ¿Qué es “casi todo”? Antes se asumia que algo muy cercano al 100%. Desde el caso Intel no es claro, porque en el caso de HP, el tribunal dijo que era ilegal a pesar de que la proporción de sus compras a Intel afectadas por las reembolsos exclusivos fue muy inferior a 100%. Además no era sobre el porcentaje de todas la compras de HP en el periodo relevante sino de una línea de productos. Puede pasar que la pregunta se revuelva en la sentencia que resuelva la apelación de Intel.

Sobre los reembolsos retroactivos, la Comisión ha dado argumentos complejos. Cuando se va acercando al umbral se va acabando el año, y como le falta poco por llegar, la compañía sabe que la compra de la última unidad tiene valor cero o negaivo. El incentivo del comprador para llegar al umbral es tan grande que es anticompetitivo. Temple afirma que no está de acuerdo con ese razonamiento económico, pues según él así no funcionan los agentes de mercado.

En sus guías la Comisión da casos en los cuales el mercado no es contestable. El Tribunal General en el caso Intel  no usó el concepto. El Tribunal de Justicia en el caso Post Denmark usó el “as efficient competitor test”, no el concepto del  “mercado contestable”.

Todos los casos arriba mencionados muestran cómo compañías dominantes negocian precios, pero hay otros tipos de abusos no relacioandos con precios.

Por ejemplo:

  • Compra de competidores.
  • Cortar insumo de materia prima a competidor.
  • Precios discrminatorios.
  • Litigio injustificado.
  • Cambios de diseño que sean excluyentes (incomptaible).
  • Hay más casos que no menciona.

Temple sugiere que debería haber un test para esas conductas, para distinguir entre  “foreclsoure” (legal) y “anticompetitive foreclosure” (ilegal).

Temple concluye que queda la impresión de que la definición de abuso del 102 es abierta. Esa impresión se ha reforzado por la manera como la Comisión ha abordado casos de compromisos. La compañía puede tender a ofrecer compromisos no porque crea que realizó una conducta ilegal, sino por su aversión a ser investigada. Pero como no hay decisión de fondo, el problema es que no es claro qué fue lo que la Comisión consideraba ilegal. El resultado: ha habido 17 decisiones de compromisos bajo la administración de Almunia.

Temple afirma que él cree que la definición no es “abierta” (open ended). El artículo 102 par. b dice que es abuso adoptar conducta que limite producción, distribución o desarrollo tecnológico y si daña a consumidores. Limitar todo lo anterior para efectar a competidores y dañar a consumidores es una defiinición de cierre anticompetitivo. Hay dos requerimientos claros en el artículo 102b. Debe haber una limitación y afectación a consumidores Esta es al única definición que tenemos porque la Comisión y los tribunales no han trazado una línea clara.

Temple señala la una debilidad en su interpretaciión de 102b: puede haber circunsancias donde no hay límite y sin embargo haya abuso. En el caso British Airways un colega suyo argumentó que no había iilegalidad sino se cumplían los dos requisitos, pero el tribunal dijo que no, que había otros factores.

Una pregunta más: la tercera situaicón en los tipos de abusos de precios, es una en el cual no hay obligación contractual, pero la empresa dominante le dice al comprador: “si nos compra exclusivamente le daremos reembolsos cuando pase el umbral”. Si se aplica el test de “equally efficient competitior test”, a qué conclusión se llegaría? ¿Hace diferencia o no el reembolso? Los que abogan por el “effects based approach” dirán que sobra la categoría de tipo de conducta, que simplemente aplique el test.

Habrá que averiguar si los costos de producción estaban abajo o por encima del precio después de la rebaja.  Si la compañía vendiera un solo producto sería fácil. Pero la myoría de compañías dominantes generalmente ostentan dicha posición precisamente por vender diferentes productos. Adicionalmente, ¿cómo computar la inversión en desarrollo y tecnología? Son muchas las dificultades para revisar el costo de producción y el precio.

Si va a aplicar el “as efficient competitor test” en vez del test simple de si había o no contrato, tendrá que lidiar con la dificultad de dar cuenta de los costos. Y no hay una sola manera de distribuir los costos.  Pero la cosa se pone más difícil cuando a parte de multi productos, cuando la empresa es un conglomerado y tiene producciones en diferentes lugares. Una autoridad va a perder mucho tiempo y recursos tratando de hacerlo.

Concluye Temple, que hay razones fuertes para cuestionar si el “as efficient competitor test” pueda aplicarse al tercer tipo de condcuta, así suene sensato y sólido teóricamente.

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