El 6 de diciembre tuve el gusto te participar en un webinar titulado «Ley de Competencia 32-2024 en Guatemala: ¿Qué significa para los empresarios?» organizado por el Consejo Nacional Empresarial de Guatemala.

El evento hizo parte de las actividades organizadas por la Mesa Técnica sobre Competencia – CompiteGuate con ocasión de la aprobación por parte del Congreso de la República de Guatemala de la ley de competencia.

Mi presentación consistió en un análisis introductorio del contenido y las implicaciones de la Ley de Competencia 32-2024 de Guatemala.

Primero encuadré la ley en del marco de legislaciones análogas en América Latina y expliqué el tipo de beneficios esperados de la competencia en una economía de mercado competencia. Luego, discutí sobre los objetivos de la ley y sus implicaciones para las empresas. Además, describí el proceso de «maduración» de la Superintendencia de Competencia que espero tenga dicha autoridad. Finalmente, argumenté por qué vale la pena que las empresas expuestas a riesgos de incumplimiento implementen programas de cumplimiento («compliance») para prevenir prácticas anticompetitivas.

Los asistentes, a través de sus preguntas, mostraron interés en explorar diversos temas tales como: el alcance de la norma, su aplicación en el marco de los procesos de contratación pública, su aplicación a las empresas de propiedad del Estado, cómo identificar prácticas anticompetitivas y distinguirlas de conductas legales, cuáles son los beneficios de los programas de cumplimiento, entre otros.

A continuación presento una versión resumida de mi intervención que preparé apoyándome en la herramienta de IA de Google llamada NotebookLM. Además, al final de esta nota podrán encontrar un podcast sintético creado a partir de mi presentación.

¡Por fin, Guatemala!

No hay que perder de vista que Guatemala era una de la pocas naciones en la región que no contaba con una legislación de libre competencia. La buena noticia es que tanto la agencia de competencia guatemalteca como los abogados y economistas que asesoren empresas podrán aprender de la experiencia de otras jurisdicciones.

En este mismo blog pueden encontrar información que puede ser útil para el futuro desarrollo doctrinal en Guatemala:

• Legislaciones y casos en América Latina y el Caribe.
• Listado de agencias de competencia del Mundo.

Beneficios de la competencia económica y objetivos de la ley de competencia

La literatura, por lo general, destaca los siguientes beneficios de la competencia económica en el marco de una economía de mercado:

• Precio: La competencia puede llevar a una reducción de precios para los consumidores.
• Innovación: La competencia puede incentivar a las empresas a desarrollar productos y servicios innovadores.
• Calidad: La competencia puede impulsar a las empresas a mejorar la calidad de sus productos y servicios (así como ofrecer diferentes tipos de calidades).
• Variedad: La competencia puede aumentar la variedad de productos y servicios disponibles para los consumidores.

Todos estos factores pueden contribuir a un entorno económico más dinámico y beneficioso para empresas y consumidores. Por tanto, la competencia económica es un motor fundamental para el crecimiento y el bienestar, tanto para las empresas como para los consumidores.

En ese sentido una legislación de libre competencia generalmente busca promover la eficiencia en los mercados y proteger el bienestar de los consumidores (ver el artículo 1 de la Ley de Competencia 32-2024). Lo anterior lo hace principalmente a través de la prohibición de conductas anticompetitivas, pero luego explicaré que la legislación dota a la autoridad con otras herramientas preventivas y pedagógicas.

Finalmente, es importante tener en cuenta que una ley de competencia es un instrumento de política pública puntual y que las políticas de competencia pueden contemplar otros instrumentos de política pública para promover y proteger la libre competencia en los mercados. Por ejemplo, algunos procesos de contratación pública pueden incluir barreras de entrada injustificada que reducen la posibilidad de que empresas idóneas participen con sus ofertas. La consecuencia de esto es la reducción efectiva en el nivel de competencia (potencial) para dicho mercado, en detrimento del propio Estado y en últimas de la población. El anterior ejemplo explica por qué podría ser pertinente que el Ministerio de Economía de Guatemala formulara una política pública de competencia económica.

Herramientas de las Autoridades de Competencia

Las autoridades de competencia utilizan diversas herramientas para garantizar un mercado libre y competitivo, Entre las más importantes destaco las siguientes:

• Sancionar las prácticas anticompetitivas: Las autoridades pueden imponer multas y otras sanciones a las empresas que realicen prácticas anticompetitivas.
• Controlar las concentraciones: Las autoridades pueden revisar y aprobar o rechazar las operaciones de concentración entre empresas.
• Abogacía de competencia: Las autoridades de competencia pueden realizar estudios de mercado o sectoriales, realizar actividades pedagógicas y de difusión sobre la ley de competencia, y participar con sus posturas en procesos de formulación de políticas y elaboración de regulaciones que puedan tener impactos significativos en la dinámica competitiva.

En relación con el punto de las prácticas anticompetitivas, vale la pena distinguir los dos principales tipos: las absolutas y las relativas.

Prácticas Absolutas: Estas son prácticas consideradas ilegales per se, es decir, sin necesidad de analizar sus efectos en el mercado (ver artículo 5 de la Ley de Competencia 32-2024). Algunos ejemplos son:

• Acuerdos de precios entre competidores: Cuando empresas competidoras se ponen de acuerdo para fijar precios, por ejemplo para elevarlos o para no reducirlos.
• Repartirse el mercado: Cuando empresas competidoras se dividen el mercado geográfico o por tipo de cliente, limitando la competencia en cada área.
• Colusión en procesos de contratación pública: Cuando empresas competidoras concertan o coordinan sus ofertas en procesos de contratación pública.

Prácticas Relativas: Estas prácticas se evalúan caso por caso para determinar si afectan negativamente la competencia y aplican a sujeto activo calificado: el agente que individualmente detente una posición de dominio sobre un mercado o un número plural de agentes que la detenten colectivamente (ver artículo 7 de la Ley de Competencia 32-2024). Algunos ejemplos son:

• Precios predatorios: Fijación de precios por debajo del costo medio siempre que se pruebe que la empresa con posición de dominio podría recuperar las pérdidas a través de futuros incrementos de precios
• Discriminación de precios: Cuando una empresa con posición de dominio cobra precios diferentes a diferentes por el mismo producto o servicio a clientes situados en posiciones equivalentes sin que haya una justificación objetiva para el trato diferenciado.

Etapas de Maduración de una Superintendencia de Competencia

En el corto plazo, la ley de competencia tendrá algunos efectos en la manera como las empresas participan en el mercado. ¿Por qué? Porque todas aquellas empresas que le dan prioridad a gestionar sus riesgos legales comenzarán a analizar qué implicaciones tiene la legislación y de manera voluntaria empezarán ajustar sus conductas.

Sin embargo, el poder disuasorio de la norma que más influirá en los comportamientos de las empresas realmente se observará cuando la Superintendencia de Competencia entre plenamente en función. La implementación de leyes de competencia implica un proceso de construcción de la agencia que sea capaz.

Teniendo en cuenta las experiencias de otras agencias de competencia «jóvenes» alrededor del Mundo, planteo las siguientes «etapas de maduración» de la Superintendencia de Competencia que seguramente tomarán años en desarrollarse:

• Creación: Esta etapa inicial implica el establecimiento formal de la Superintendencia, incluyendo la designación de su cuerpo directivo.
• Composición del Cuerpo Directivo: Se conforma el equipo de líderes que guiará la institución.
• Reclutamiento de Personal Clave: Se contrata al personal esencial para el funcionamiento de la Superintendencia.
• Entrada en Funcionamiento: La Superintendencia inicia sus operaciones de manera oficial.
• Aprendizajes: La Superintendencia adquiere experiencia en la aplicación de la ley de competencia. Esto implica familiarizarse con los procesos, desarrollar metodologías y fortalecer las capacidades del personal.
  • La etapa de aprendizajes es iterativa, realmente una agencia de competencia nunca terminar de «aprender».
• Fomento y Divulgación de la Ley: La Superintendencia emprende actividades para dar a conocer la ley de competencia a las empresas y al público en general. Esto puede incluir campañas de concientización, talleres y publicaciones.
• Primeras Concentraciones Estudiadas: Se analizan las primeras solicitudes de integraciones empresariales para determinar si afectarían significativa y negativamente la competencia en el mercado.
• Primeros Estudios de Mercado e Informes Sectoriales: Se realizan investigaciones para comprender el funcionamiento de diferentes sectores de la economía y detectar posibles problemas de competencia.
• Primeras Opiniones Consultivas: Se emiten opiniones a entidades gubernamentales sobre procesos regulatorios.
• Primeras Investigaciones: Se inician investigaciones formales sobre presuntas conductas anticompetitivas por parte de las empresas.
• Primeras Sanciones: Se imponen las primeras sanciones a empresas que hayan infringido la ley de competencia.
• Propuestas de Reformas: Con base en la experiencia adquirida, se proponen modificaciones a la ley de competencia para mejorar su eficacia.
• Implementación de Reformas: Se implementan los cambios legislativos aprobados para fortalecer el marco legal de competencia.

Pasos para un Programa de Cumplimiento Efectivo

Llegamos al punto de las empresas: ¿qué deberían hacer? Mi principal mensaje es que deben enfocarse en prevenir. Los programas de compliance en materia de competencia para que las empresas puedan detectar y mitigar riesgos de incurrir en prácticas anticompetitivas.

Estos son algunos elementos clave para el éxito de estos programas:

1. Voluntad de los directivos: La implementación de un programa de compliance efectivo requiere un compromiso genuino por parte de la alta dirección de la empresa. Esta voluntad se traduce en la asignación de recursos necesarios, la comunicación clara de la importancia del cumplimiento a toda la organización y el apoyo constante a las iniciativas del programa.

2. Definición de objetivos: Es fundamental definir claramente qué se quiere lograr con el programa de compliance.

3. Identificación de riesgos: El programa debe incluir un análisis exhaustivo de los riesgos de competencia a los que está expuesta la empresa. Esto implica identificar las actividades que podrían generar violaciones a la ley de competencia.

4. Comunicación efectiva: Es crucial comunicar a todos los empleados la importancia del cumplimiento de la ley de competencia y los procedimientos establecidos en el programa de compliance. La comunicación debe ser accesible para todos los niveles de la organización.

5. Facilitar el reporte de incidentes: Se debe establecer un sistema confidencial para que los empleados puedan reportar posibles violaciones a la ley de competencia o situaciones que puedan generar riesgos. Este sistema debe proteger a los denunciantes de represalias y garantizar que los reportes se investiguen adecuadamente.

6. Monitoreo y auditoría: El programa debe incluir mecanismos de monitoreo y auditoría periódica para verificar su efectividad. Esto implica evaluar el cumplimiento de las políticas y procedimientos, identificar áreas de mejora y realizar ajustes según sea necesario.

7. Integral: El programa debe abarcar todas las áreas de la empresa que puedan estar expuestas a riesgos de competencia, incluyendo ventas, marketing, compras y relaciones con competidores.

8. Efectivo: El programa debe ser capaz de detectar y mitigar los riesgos asociados a la operación de la empresa. Esto implica contar con mecanismos de control robustos y procedimientos claros para la gestión de incidentes.

9. Sostenible: El programa debe ser diseñado para implementarse a largo plazo y adaptarse a los cambios en la legislación, el entorno empresarial y la propia empresa.

Las agencias de competencia de diferentes jurisdicciones han publicado guías, directrices y orientaciones sobre cómo desarrollar un programa de cumplimiento:

De hecho una de las últimas autoridades en publicar este tipo de guía es la COPROCOM de Costa Rica, un texto en el cual tuve el honor de participar como consultor de la autoridad:

Síntesis de la presentación a través de un podcast generado con NotebookLM

Como prometí al comienzo de esta nota, los invito a escuchar una síntesis de mi presentación generada a través de la herramienta NotebookLM: https://notebooklm.google.com/notebook/af1bd7ad-9b70-4a58-9a5d-8c801f81b586/audio

---

* Juan David Gutiérrez es integrante de la Mesa Técnica sobre Competencia – CompiteGuate.