Licitaciones públicas colusorias y los efectos perniciosos para la economía nacional. El caso de Paraguay. Parte II.


En esta sección de estudio de caso, exponemos la investigación realizada por el Senador Pedro Santa Cruz, quien denunció de manera pública las irregularidades y sobrefacturación en licitaciones públicas de medicamentos de uso humano para el tratamiento oncológico y otros. Por ello, analizamos dos productos -aun cuando- son varios los que poseen el mismo modus operandi. Primero veremos el medicamento LOSARTAN POTASICO de uso oncológico.

Las licitaciones e información aquí presentada corresponden al período 2016-2019. Los valores se encuentran en Guaraníes (Gs.), moneda paraguaya y resumimos como sigue:

[LOSARTAN POTASICO. Principios activos: 100 mg de losartán potásico y 25 mg de hidroclorotiazida (HCTZ)]

A posteriori del cuadro expuesto surgen muchos interrogantes, exponemos tres:

  1. ¿Por qué hubo un gran aumento del precio de referencia del 2016 al 2019?
  2. ¿Cuál es el precio real de referencia? ya que fluctúa de 210 Gs. en 2016 a 1.339 Gs. en 2018?
  3. ¿Cuál es el procedimiento actual de fijacion de precios referenciales? Ya que existe una gran diferencia entre Instituciones.

Asimismo, en la licitación LPN SBE 73-18 “Adquisición de medicamentos varios para el IPS”, para el mismo producto citado, vemos que se presentaron solo 2 oferentes (QUIMFA S.A e INDUFAR C.I.S.A), habiendo 18 empresas más con el mismo producto en el mercado, siendo la modalidad de licitación de Subasta a la Baja Electrónica en donde no existió puja. El adjudicado –QUIMFA- con el precio de Gs. 1.491 es considerablemente superior a los precios adjudicados en las tres licitaciones anteriores, que fueron de Gs. 251, 1.210 y 1.230, respectivamente, al ser un medicamento genérico.

Debemos recordar que las compras del sector público se realizan en grandes cantidades (al por mayor), menores costes de distribución y no puede constituir la excusa de que el Estado es mal pagador para inflar los precios de la forma en que lo hacen y lo han hecho siempre. En el siguiente medicamento, veremos la comparación de los precios adjudicados a las diferentes instituciones, la que más pagó fue el Ministerio de Salud, siendo lo más resaltante el precio de venta al público ya que la ciudadanía paga más del doble.

[FILGRASTIM. Principio activo de Filgrastim Hexal, el filgrastim, es muy similar a una proteína humana denominada factor estimulante de colonias de granulocito (G CSF).]

En este segundo medicamento se observa el mercantilismo de la salud en su máxima expresión, pagando el consumidor hasta 3.360% más del precio vendido a las instituciones públicas. Ello demuestra que se está lucrando con alevosía, esto ya no es producto natural de la oferta y la demanda, más aún cuando los precios de los competidores están dentro del mismo rango, lo cual es una sospecha e indicio de un posible acuerdo colusorio ilegal de precios; dicho de otra manera, podría existir un “cartel farmacéutico” en un mercado relevante con alta concentración.

En la primera parte de este Artículo vimos que las conductas anticompetitivas de cártel de precios horizontales son las prácticas empresariales más dañinas en el Derecho de la Competencia, en vista de que la asignación de recursos por parte de los consumidores no se realiza de forma eficiente, puesto que un ciudadano con recursos limitados deja de adquirir un bien para poder adquirir otro. A ese respecto, existen infinidad de estudios económicos que avalan dicha afirmación.

Por tal motivo, en muchas jurisdicciones se tipifica con sanción penal y cárcel a los ejecutores o miembros de un cártel. Por ejemplo, en Colombia la colusión en licitaciones públicas es la única conducta anticompetitiva que tiene consecuencias penales y las sanciones económicas tienen el principal elemento de disuasión, la Autoridad de Defensa de la Competencia colombiana -SIC- es la Institución que impone las multas más elevadas en el país, por ejemplo la sanción máxima para una persona jurídica es de USD 28 millones de dólares -por cada conducta- y para las personas naturales es de USD 400 mil y puede llegar hasta el tercer rango, es decir a una secretaria, que sin haber sido organizadora del acuerdo, estaba al tanto del mismo y no lo denunció, esas sanciones económicas tan altas ya han sido impuestas y no pueden ser pagadas las multas de las personas naturales por la compañía sancionada. En definitiva, estas prácticas equivalen a robo, estafa a los consumidores, es un delito y cuando se trata de la salud es maquiavélico y criminal.

En ese contexto, la salud es un bien meritorio y no se puede lucrar con la desdicha ajena, la salud es un derecho del que gozan todos los ciudadanos y en Paraguay se encuentra tutelada en la Constitución Nacional, Art. 68 Del Derecho a la Salud, “El Estado protegerá y promoverá la salud como derecho fundamental de la persona y en interés de la comunidad. Nadie será privado de asistencia pública para prevenir o tratar enfermedades, pestes o plagas, y de socorro en los casos de catástrofes y de accidentes. Toda persona está obligada a someterse a las medidas sanitarias que establezca, dentro del respeto a la dignidad humana”.

En Paraguay el marco jurídico sobre precios de los medicamentos de uso humano está consagrado principalmente por:

  1. La Ley N 1.119/97 “De Productos para la Salud y otros”, que regula la fabricación, elaboración, fraccionamiento, control de calidad, distribución, importación de medicamentos, régimen de precios, entre otros; y
  2. El Decreto N° 20.996/98 “Por el cual se establecen procedimientos para la Fijación de Precios de Medicamentos”.

En ese sentido, es la División Nacional de Vigilancia Sanitaria (DINAVISA), la cual depende del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social (MSPyBS), la dependencia encargada de fiscalizar los medicamentos, fijar los precios, entre otras funciones. Y es contradictorio que el Decreto N° 20.996/98 impone a la DINAVISA a notificar con el listado de los precios y su modificación a los gremios privados, a saber:

  1. Las Asociaciones de Fabricantes de Productos Farmacéuticos, de Importadores de Productos Farmacéuticos, Tocador y Afines y,
  2. La Cámara de Farmacias del Paraguay (CAFAPAR).

Esta información debe ser de carácter reservada y en otros casos no pública, lo único que hace esta comunicación es favorecer la cartelización porque permite la supervisión del incumplimiento del acuerdo de precios, lo cual es ilegal y está sancionado de conformidad con el Articulo 8 literal a) de la Ley de Defensa de la Competencia. Autem, ello atenta a las mejores prácticas internacionales del régimen de libre competencia, por cuanto las asociaciones y gremios han sido lugares en donde se gestan los cárteles conforme la casuística y jurisprudencia en esta materia.

Cabe resaltar, que los gremios también pueden ser sancionados cuando han participado en conductas anticompetitivas. Por lo tanto, el nuevo Decreto para la Fijación de Precios de Medicamentos tiene que derogar esta obligación y no debe incluir a gremios y agentes económicos privados. Y en esa consigna, se debe reformar todo el marco legal e Institucional vigente en la materia. Con respecto a los gremios, cabe recordar que tuvieron una activa participación en el anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia, cuando en el 2008 hicieron un fuerte lobby en el Congreso para el rechazo de aquel proyecto (lo consiguieron) y las farmacéuticas estaban presentes.

Como hemos indicado al inicio, el Senador Santa Cruz comenzó en junio del 2020 a realizar declaraciones públicas sobre su investigación. No obstante, a pesar de la circulación masiva de las mismas, las Instituciones encargadas de velar por el interés general en los diferentes ámbitos de esta cuestión, la CONACOM y la DNCP por las cuestiones de las licitaciones colusorias, la Fiscalía por los hechos de soborno, ídem los entes de la salud, ninguno de ellos a la fecha se ha pronunciado al respecto; inexistiendo investigación a todo el sector y sus involucrados. La CONACOM y la DNCP han abierto investigaciones solo a dos empresas farmacéuticas ¿Y las demás?

Por ello, el Senador Pedro Santa Cruz solicitó a la Cámara de Senadores la conformación de una “Comisión Especial para investigar los procesos licitatorios y mecanismos de control de fijación de precios de medicamentos adquiridos por los entes del Estado en los últimos 5 años”. Dicha moción fue aprobada por la Cámara Alta por unanimidad el 6 de agosto del 2020.

Para más información consultar el link https://independiente.com.py/crean-comision-para-investigar-fijacion-de-precios-de-medicamentos/amp/?__twitter_impression=true

La conformación de esta Comisión es histórica -nunca antes vista-. Por lo que se está generando mucha expectativa entre los consumidores que han sido estafados por décadas; confiamos en que las sanciones serán ejemplares y que las Asociaciones de Consumidores (y otros) inicien acciones por responsabilidad civil de las empresas que han generado irremediables perjuicios a lo largo de los años a los consumidores. Pocas personas se han vuelto millonarias por haber participado en estos actos ilícitos y han causado un gran perjuicio a las arcas del Estado y a los consumidores, por ende deben resarcir por tales daños. En ese sentido, la Asociación de Usuarios y Consumidores del Paraguay (ASUCOP) deberá manifestarse en esta cuestión apoyando al Senador Santa Cruz. Ergo, luego de las investigaciones y respectivas sanciones el Estado debería demandar a las empresas por los perjuicios causados a la nación, ante esta conducta que ha causado una ruptura al orden social y económico.

“Los precios de referencias de los medicamentos no son transparentes y en las licitaciones negocian a costa de la misma vida de la gente. Esto no es algo único de este gobierno sino que es herencia de años! Esto debe terminar ya! Senador Pedro Arthuro Santa Cruz.

En este último cuadro resumido vemos la abismal diferencia en varios medicamentos en cuanto al precio de venta al público se refiere:

En el primer medicamento FILGRASTIM la diferencia de precio es de 3.360% más para el consumidor (como lo vimos arriba), en el siguiente medicamento el aumento es de 1.300 % y por último 1.200 % respectivamente. Ello llama la atención y permanece el silencio de las autoridades; sobre todo la DNCP y la CONACOM, cuando ambas tienen la responsabilidad de investigar las licitaciones públicas. En cuanto a la última Autoridad, no tiene como función la regulación de precios, sino el control y sanción de las conductas anticompetitivas, la detección de cárteles y el abuso de posición dominante que pudieran tener determinados operadores económicos en el mercado, en este caso los laboratorios, las farmacias, etc., ya que algunas ostentan un poder horizontal y otras en vertical (laboratorios, importadores, farmacias).

Cabe resaltar, que el Art. 107 de la CN “De la Libertad de Concurrencia” reza cuanto sigue: “Toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, dentro de un régimen de igualdad de oportunidades. Se garantiza la competencia el mercado. No serán permitidas la creación de monopolios y el alza o la baja artificiales de precios que traben la libre concurrencia. La usura y el comercio no autorizado de artículos nocivos serán sancionados por la Ley Penal”. En ese contexto legal, la CONACOM tiene la obligación de actuar ante la suba artificial de precios en éste y demás sectores.

En otro orden de ideas, el periodista Enrique Vargas Peña en el programa de ABC TV del 9 de agosto del 2020 en el cual entrevistó al Senador Santa Cruz, indicó que “tiene miedo de que el esquema de fijación natural de precios de medicamentos se destruya”. A ese respecto, ello constituye una falacia, en vista que el régimen de fijación de precios estatal no es un régimen de oferta y demanda, ya que éste es un mercado imperfecto cuyo esquema vigente -demostrado por la investigación del Senador- prueba que el mecanismo actual de fijación de precios es opresivo e ilegal y solo está destruyendo la economía del consumidor y del mercado.

El régimen estatal o público de fijación de precios tiene el objetivo de proteger al consumidor final de los potenciales abusos por parte de los laboratorios, farmacéuticas, etc., para que el precio de los medicamentos no sea determinado de forma abusiva y unilateral por la necesidad de los enfermos. Por ejemplo, en Ecuador existe el Consejo de Fijación de Precios de Medicamentos de Uso Humano, el cual se creó porque había precios excesivos de ciertos medicamentos, como sucede ahora en Paraguay.

Ecuador establece en su Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública de 2008 y la Ley de Producción, Importación, Comercialización y Expendio de Medicamentos Genéricos de Uso Humano, que las empresas tienen márgenes máximos de ganancia (margen de utilidad del fabricante o importador que no excederá de un 20%; el de comercialización el 10% y para los establecimientos de expendio al público de un 25%, para los medicamentos genéricos). Además, existe el Registro Industrial de Productores Farmacéuticos (RIPF), para tener acceso al margen de preferencias en los procesos de compras públicas de medicamentos realizados por la red pública de salud.

Por otro lado, es urgente que la CONACOM asuma el rol que le corresponde como guardián del mercado en virtud del mandato constitucional que crea la Ley y como consecuencia la Institución. De ahí que, la creación de Guías sobre fraude en la contratación pública, de compliance en materia de competencia y/o asociaciones gremiales y libre competencia, como es el ejemplo del Reino de España, Uruguay y otros, ayudarían mucho a concientizar al sector privado y al público de que estas prácticas son prohibidas porque dañan la libre concurrencia y por ende el bienestar de los consumidores. No así, la reputación empresarial de los mismos operadores económicos.

En ese sentido, el Poder Ejecutivo paraguayo el 26 de marzo del 2020 emitió el Decreto N° 3.488, el cual modificó parcialmente el Decreto N° 1.490/2014, Reglamento de la Ley de Defensa de la Competencia, se dejó pasar una oportunidad valiosa, ya que en ese momento se debió incluir los elementos faltantes del Programa de Clemencia, el cual a la fecha está imperfectus. Si la CONACOM hubiese realizado esa gestión ahora se tendría un Programa de Delación completo y eficaz para que muchas empresas se acojan a éste y delaten los cárteles. Esta herramienta es indispensable para detectar y desmantelar cárteles, especialmente en Agencias de Competencia jóvenes sin expertise suficiente como lo es la paraguaya.

La intervención del Estado en la economía es necesaria ¿qué pasa cuando la delegación de esta competencia no funciona? En ese momento de manera implícita entra a funcionar la mano invisible del mercado, la cual una vez más nos demuestra que es una quimera. Y como hemos visto en Paraguay la aplicación de las normas antimonopolio es reciente y solo se han resuelto hasta la fecha casos de control de concentraciones económicas. Tampoco existe una Política de Competencia Económica a nivel país, ya que no hay una coordinación Interinstitucional de las Políticas Públicas; incluimos también a la Secretaria de Defensa del Consumidor (SEDECO) que junto con la CONACOM, deberían trabajar de la mano -pero no sucede-, siendo la firma de Convenios de Cooperación y similares sin acción “un simple espejismo” (para quizás decir, “estamos haciendo algo”).

Como consecuencia, tampoco hay cultura de libre competencia, ya que cada día saltan más casos de conductas anticompetitivas ligadas de manera directa a actos de corrupción en las compras públicas colusorias e ilegales. La lucha contra este tipo de conductas empresariales es internacional, debido también a que muchas veces son empresas multinacionales las que se coluden, p.e. en el sector farmacéutico existen casos de laboratorios internacionales que participan en estas prácticas a pesar de contar con programas de compliance. Asimismo, existe la red internacional de Autoridades de Competencia, que trabajan en conjunto para desarticular cárteles transfronterizos.

A causa de todo ello, estas prácticas anticompetitivas han sido examinadas a lo largo del tiempo, por lo que, si un Gobierno tiene la intención real de combatirlas, existen las instituciones que brindan cooperación y asistencia técnica como la OCDE, UNCTAD, BID, entre otros. Ejemplo de ello, Argentina solicitó cooperación técnica a la OCDE para mejorar las prácticas de adquisiciones e intensificar su lucha contra la colusión en contrataciones en el sector de obras públicas, como conclusión de la asistencia, en el informe final (2019) se emitieron recomendaciones, criterios para la adjudicación de contratos y otras reformas del marco regulatorio. Igualmente, Colombia a través de la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC- en el 2014 peticionó asistencia técnica a la OCDE para la examinación del marco jurídico de la contratación pública en general.

Así pues, estamos en la era de los avances tecnológicos con herramientas y software útiles para aplicar en el procesamiento de datos a efectos de detectar actos colusorios -en este caso para las compras estatales-. Lo cual facilita el cruce de datos de los proveedores, ver las empresas con vínculos y así detectar fácilmente irregularidades que pudieran existir en determinados llamados. Asimismo, no sirve el tener esas herramientas, sino se hacen uso de ellas y si las Autoridades sectoriales (CONACOM; DNCP y otros) no trabajan en conjunto.

En suma, un país que tiene una competencia vigorosa y libre es un país competitivo y productivo, por cuánto esas prácticas corruptas cuyo fin principal es NO competir ejecutadas por empresas y sus propietarios generan pobreza y retrasan el desarrollo del país. Latu sensu la ausencia de ética empresarial favorece y alimenta aún más la corruptela y el oportunismo. La casuística internacional ha demostrado que las fallas del mercado deben ser corregidas mediante la intervención del Estado. Por lo tanto, la Autoridad de Competencia debe ejercer el rol de vigilante, de árbitro y debe entender que está expuesta al escrutinio público por su falta de acción, así como también las empresas por gestar y patrocinar actos de corrupción, que al fin de cuentas desprestigian aún más la imagen-país.

Para finalizar, en el estudio del caso presentado, vimos que la salud es tratada como una mercancía, cuando en realidad la salud no tiene precio y ésta mercantilización de la salud atenta contra la dignidad humana; motivo por el cual, los ciudadanos paraguayos seguimos a la espera de resultados concretos, de sanciones ejemplares, de licitaciones públicas transparentes y sobre todo de la aplicación total de la Ley de Defensa de la Competencia ¿De qué sirve tener Ley si no se aplica o se ejecuta a medias?

Como colofón, agradecemos al Senador Pedro Santa Cruz por su valentía y fortaleza al ser el alma mater de esta ardua labor en un tema tan sensible como lo es la salud y el bienestar del pueblo, habiendo tantos intereses corruptos de por medio y en una coyuntura en donde los recursos limitados deben ser utilizados de forma eficiente. Nosotros sabemos que su misión sí tendrá resultados positivos, allí estaremos para celebrar con él sus logros que también son nuestros y, porque no del mundo entero.

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