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Comentarios al Proyecto Normativo “Por el cual se adiciona un parágrafo al artículo 2.2.34.1.6 del Decreto 1083 de 2105”

22 agosto, 2018

Hola a todos,

Espero que se encuentren muy bien.

A continuación encontrarán las observaciones que hice al  Proyecto Normativo “Por el cual se adiciona un parágrafo al artículo 2.2.34.1.6 del Decreto 1083 de 2105”. Este proyecto normativo le permitiría al Presidente ratificar a los actuales Superintendentes de Sociedades, Industria y Comercio, y Financiero.

Como verán, no me parece una buena idea.

Ojalá pudiéramos discutir esto más a fondo.

Atentamente,

Andrés

* * * *

Buenas tardes,

En virtud del numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 270 de 2017, presento a continuación mis comentario y sugerencias frente al proyecto normativo referido en el titulo de este mensaje y que modificaría las condiciones de nombramiento de los Superintendentes de Industria y Comercio, de Sociedades y Financiero.
Comentarios
1. El proyecto normativo propuesto es ilegal
El nombramiento de Superintendentes – independientemente del ramo – es un tema de reserva legal. En efecto, el articulo 7 del Decreto Ley 775 de 2005 establece que los cargos de Superintendentes son de libre nombramiento y remoción. A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 define las causales de remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y el parágrafo segundo de ese artículo establece que el acto de remoción no será motivado. Tanto el decreto ley 775 de 2005 como la Ley 909 de 2004 se encuentran vigentes y son, por lo tanto, las normas aplicables.
En realidad, la ilegalidad en esta materia la introdujo el Decreto 1817 de 2015 al establecer i) un proceso de selección para tres Superintendentes (de Sociedades, Financiero y de Industria y Comercio), ii) ciertas calidades para los Superintendentes, iii) un cargo fijo para los Superintendentes, y iv) que estos podrán ser removidos solo por medio de una decisión motivada.
Hay dos razones por las que este decreto es ilegal. Primero, porque es un decreto que intenta modificar una norma de mayor jerarquía, como lo son una ley y un decreto ley. Y segundo, porque impone condiciones que, aunque son débiles, restringen la potestad presidencial de nombrar y remover Superintendentes libremente establecidas en normas legales.
El proyecto normativo que se propone busca modificar, a su vez, el Decreto 1817 de 2015, por lo cual comparte la premisa de que es posible modificar las condiciones de nombramiento de los Superintendentes via decreto, y no por via de una ley o de un decreto con fuerza de ley. Es decir, es ilegal porque considera que una ley y un decreto ley pueden modificarse por medio de un decreto, a pesar de ser éste último una norma de menor jerarquía.
Finalmente, es importante notar que el Decreto Ley 775 de 2005, es una norma  especial, pues se refiere a Superintendencias, mientras que el Decreto 1083 de 2015 es general y se refiere a distintos cargos de la función pública.
En virtud de lo anterior es claro que priman la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 775 de 2005, y que los cambios que se le hagan a las potestades presidenciales respecto del nombramiento y remoción de los Superintendentes deben hacerse por medio de una ley o de un decreto con fuerza de ley. Y por eso es que el proyecto normativo que se discute es ilegal.
2. El proyecto normativo propuesto es inconveniente
 
El Decreto 1817 de 2015 se adoptó para cumplir con ciertas sugerencias que había hecho en su oportunidad la OECD en el proceso de accesión de Colombia a dicha organización. En particular, dicha organización internacional había notado que existe poca independencia entre los Superintendentes y el Presidente, precisamente porque son cargos de libre nombramiento y remoción. Y hay anécdotas de cómo los Superintendentes no pueden tomar decisiones y ejercer sus cargos sin la injerencia del Presidente (y de sus ministros) en sus decisiones.
El Decreto 1817 de 2015 fue la solución que planteó en su momento el gobierno para hacerle frente a las observaciones de la OCDE. En su momento, varias personas manifestamos que era una mala solución precisamente porque el Presidente podia cambiar de opinión y expedir un decreto modificando los alcances del Decreto 1817 de 2015; no había nada en la norma que restringiera lo que el Presidente realmente pudiera hacer. Esto, además, deriva del hecho de que el Decreto 1817 de 2015 no podia modificar la Ley 909 de 2004 y el Decreto 775 de 2005, por más que quisiese.
El proyecto normativo que busca modificar el Decreto 1083 de 2015 y que aquí se discute es precisamente un ejemplo de la debilidad que se señaló cuando se expidió el Decreto 1817 de 2015. Sugiere que en realidad el gobierno puede modificar estas obligaciones a su cargo de acuerdo cuando lo considera conveniente, sin mayor atención a los riesgos que ello implica – riesgos (para los ciudadanos) que tienen que ver con la independencia de las decisiones de los Superintendentes. Ante la OCDE, este proyecto normativo muestra que el compromiso adquirido no era en serio, y para los ciudadanos muestra que el gobierno está dispuesto a cambiar las reglas de juego que limitan su actuar cuando le conviene. Además, a los dos les muestra que está dispuesto a hacerlo tomando atajos (tratar de modificar un Decreto Ley con un Decreto es un atajo).
En materia de la institucionalidad de libre competencia, es importante notar que se han tomado varios atajos legales. La expedición del Decreto 1817 de 2015 es uno de ellos. La expedición del Decreto 4886 de 2011 (que modificó el Decreto 3523 de 2009 y que a su vez modificó el Decreto 1687 de 2010) es otro. Este decreto hace parte de una ya larga cadena de decretos que buscan modificar el Decreto Ley 2153 de 1992, a pesar de la obvia diferencia en la jerarquía de normas jurídicas. Seria bueno que el actual gobierno tomara la iniciativa de respaldar la legalidad y rompiera esta cadena de atajos.
Sugerencias
 
1. Adoptar una política de Estado que modifique las superintendencias y especialmente que consagre la independencia de los Superintendentes.
 
El gobierno debería procurar adoptar una política de Estado que consagre la independencia de los Superintendentes (y, por supuesto, que él mismo no pueda modificar cuando cambie de parecer).
(En realidad, se necesita un cambio profundo en materia de la estructura y de los fines de las Superintendencias. A pesar de todos los cambios que han tenido lugar, estas entidades siguen descansando en estructuras administrativas que son poco eficientes, poco justas, y poco adecuadas a La Luz de la Constitución Política de 1991.)
Un primer paso para lograr este cambio es promover en el Congreso un proyecto de ley de acuerdo con el cual los cargos de Superintendentes no son de libre nombramiento y remoción, sino que están sujetos a un concurso público, deben tener ciertas calidades profesionales y deben tener periodos fijos. En otras palabras, seria elevar el contenido del Decreto 1817 de 2015 a nivel de ley. Esto seria legal, en la medida en la que la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 775 de 2005 si pueden ser modificados por una ley. Además, mostraría que el compromiso que adquirió Colombia ante la OCDE es en serio, y a los ciudadanos nos muestra que las actuaciones del gobierno siguen una política de estado y no un análisis de conveniencia meramente coyuntural.
2. Permitir que los actuales Superintendentes que cumplan los requisitos del Decreto 1817 de 2015 participen en el proceso de “invitación pública”
 
Como ciudadano entiendo que el Gobierno considera que los actuales Superintendentes de Sociedades, Financiero y de Industria y Comercio han realizado una excelente labor y por eso desea ratificarlos en estos cargos. Sin duda alguna, estas personas nos han venido prestando a todos un gran servicio. Sin embargo, su desempeño no debería ser la razón para truncar un compromiso legal que, además, supuestamente encarna una política publica (más o menos) seria.
En virtud de lo anterior, creo que si el Gobierno insiste en su curso de acción, entonces podría hacer dos cosas:
a) Redactar un nuevo decreto, que recoja el Decreto 1817 de 2015 con los cambios que ahora se quieren introducir, y que se plantee dicho decreto como una forma de dar alcance a lo establecido en la Ley 909 de 2004 (art. 41 y par. 2) y el Decreto Ley 775 de 2002 (art. 7). Es decir, que se haga evidente que existe una continuidad entre las normas legales y los decretos que el Gobierno quiere sacar, y no continuar con la idea de reformar normas legales, de manera descuidada, por medio de decretos. Aun así, este proyecto normativo va a tener las limitaciones que le impone la ley, pero por lo menos su legalidad será más
b) Además de lo anterior, el nuevo proyecto normativo al que me referí en el punto anterior debería permitir que los actuales superintendentes que cumplan con las calidades a las que se refiere el artículo 2.2.34.1.2. del Decreto 1817 de 2015  se presenten, como cualquier otro candidato, al proceso de “Invitación pública” al que se refiere el artículo 2.2.34.1.3 de dicho decreto.
3. La decisión de elegir de nuevo a los Superintendentes debe estar basada en datos concretos sobre los beneficios que produjo su gestión.
 
Siguiendo con la idea anterior, los actuales Superintendentes o los ex-Superintendentes que decidan presentarse a la “invitación pública” de que trata el articulo 2.2.34.1.3. del Decreto 1817 de 2015 deberían mostrar que su gestión fue beneficiosa para los colombianos y, en particular, que contribuyeron a la concreción de los fines sociales del Estado y de la función publica establecidos en los artículos 2 y 209 de la Constitución. Los demás candidatos deberían proponer mecanismos de seguimiento que les permita mostrar que, de ser elegidos, cumplirían con el desarrollo del contenido de estos articulos.
Es importante que a la hora de evaluar las candidaturas de los Superintendentes se analice más que los montos de las multas impuestas o que hayan participado en proyectos de ley o de regulación. Considero que esta es una oportunidad para evaluar el impacto de sus decisiones en el bienestar de los colombianos.
Algunos ejemplos de esto: que en virtud de la actividad sancionatoria ahora los colombianos tienen más información, encuentran mejores condiciones, o que sus derechos están más protegidos que antes; que las entidades vigiladas han cambiado de comportamiento y ahora cumplen más y mejor las obligaciones con los consumidores a su cargo, o que las quejas y procedimientos que se tramitan salen más rápidos y las decisiones son de mejor calidad que antes.
Muy atentamente,
Andrés Palacios Lleras
c.c. 80.086.267

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