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LO MISMO, PERO DIFERENTE. ¿Son los contratos de concesión de ASES en servicios públicos acuerdos restrictivos de la competencia que requieren autorización de la SIC para suscribirse?

1 noviembre, 2017

Hace unos días se realizó una importante audiencia en el marco de la licitación de Áreas de Servicio Exclusivo (ASES) para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, la cual que tiene un valor cercano a 5 Billones de pesos y que tendrá un plazo de 8 años.

En desarrollo de dicha audiencia un experto en derecho de la competencia manifestó que la realización de la licitación tal y como se venía desarrollando era ilegal porque si bien estaba de conformidad con el derecho administrativo y de los servicios públicos tenía elementos contrarios a las normas de competencia.

En particular, argumentó éste académico que la adjudicación de ASES era una forma de acuerdo de repartición de mercados instrumentalizado mediante un contrato celebrado por el Distrito y las empresas que por restringir la competencia a la luz del parágrafo artículo 1 de la Ley 155/59 requiere de la aprobación de la SIC para que se ajuste al régimen legal, so pena de que las partes se puedan ver expuestos a multas por tal omisión.

Sobre el particular, y partiendo del enorme respeto y aprecio que tengo por el autor de la citada opinión, debo manifestar mi discrepancia con la misma, ello en virtud de que considero que la idea es coherente, pero le falta completitud para poder ser de recibo.

Para sustentar lo anterior, creo que es menester partir de una idea básica, en materia de derecho de la competencia en Colombia existe un régimen general y regímenes sectoriales que deben ser observados con primacía sobre el régimen general cuando se pretenda aplicar las normas concurrenciales a cualquiera de estos sectores, tal y como lo dice el artículo 4 de la Ley 1340/09 al expresar que: “En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico”.

En ese sentido, es preciso señalar que la Ley 142/94 es una ley de carácter sectorial, con reglas especiales en materia contractual, societaria, laboral, ambiental y por supuesto de competencia que en no pocas ocasiones discrepan de lo que en dichas materias se tiene como regla general, por ejemplo, la posibilidad de que hayan sociedades anónimas de 2 accionistas o que en un mismo mercado puedan existir hasta cuatro agentes con posición dominante, pues para esta ley ha posición dominante cuando una empresa sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado.

La referida ley además, reguló en el artículo 40 las llamadas Áreas de Servicio exclusivo las cuales son zonas que tienen como objetivo dar a prestadores de servicios como aseo, acueducto, alcantarillado, gas combustible por red o energía exclusividad en la prestación en cierto espacio geográfico y por cierto tiempo, por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a las personas de menores ingresos.

Es decir, las ASES son una delimitación (no una limitación) a la aplicación de las normas generales de competencia, para sostener estos tengo dos razones: la primera, es claro que en materia de servicios públicos domiciliarios, la propia ley decidió exceptuar de la aplicación de las normas generales de competencia este tipo de situaciones, pues consideró que existían otros valores como el acceso de las personas de menores ingresos a estos servicios que son superiores al proceso competitivo en el mercado y que debían tutelarse; y en segundo lugar, es evidente que al tenerse que hacer las adjudicaciones de dichas zonas mediante licitación pública se da una competencia “por el mercado” y no “en el mercado”, lo cual reivindica la especialidad de dicho régimen de competencia.

En este sentido, es claro que en este caso no existiría ninguna práctica restrictiva de la competencia que eventualmente pudiera sancionarse a la luz de las normas generales de competencia, pues las ASES son figuras válidas y socialmente deseables que sacrifican un valor importante como la competencia por otro de mayor valor como el acceso de las personas de menores ingresos a estos servicios públicos.

En consonancia con lo anterior, tampoco estoy de acuerdo con la idea de que la SIC deba aprobar el establecimiento de dichas zonas, pues como se dijo anteriormente, las normas sectoriales de competencia prevalecen en el tema específico, por lo cual es claro que la SIC no tendría competencia para intervenir ex ante en el establecimiento de dichas ASES, cuestión distinta es, si en la licitación o en el desarrollo del contrato se presentan prácticas anticompetitivas como cárteles o abusos de posición de dominio por parte de los agentes.

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One Comment leave one →
  1. 1 noviembre, 2017 12:50 PM

    Totalmente de acuerdo con la posición expresa en el artículo. En el fondo, estamos hablando del aparente conflicto entre los artículos 333 y 334 de la Constitución Nacional; si bien el 333 configura lo que conocemos la libertad de empresa, el 334 obliga al estado a intervenir en algunas materias, que incluyen por supuesto los servicios públicos, para racionalizar la economía, y en este caso particular, la prestación del servicio de aseo. Desde un punto de vista estrictamente legal, es claro que las ASES son Contratos Especiales, contemplados como tal por la ley 142 de 1994, aplicable a todos los servicios públicos domiciliarios, como lo es el servicio de aseo, por lo que no podría predicarse una ilegalidad perse de la implementación de una mecanismo en ese sentido. Respecto de la competencia, es claro que está se garantiza, ya no en el mercado (como aparentemente pretendía la persona que opinó en la audiencia), sino una competencia por el mercado, a través precisamente de la licitación pública. Finalmente, es claro que el servicio de aseo prestando en condiciones de competencia en el mercado, es lo que Posner llama una “competencia ruinosa”, que no garantiza la prestación del servicio, mucho menos con las características particulares de este tipo de proceso, que deben involucrar “regulación constitucional” derivada de la protección de la población que se dedica al negocio de selección de basura para recic

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