El día de ayer la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia  informó que por primera vez en la historia formuló cargos por violación de las normas de protección de la competencia gracias a la implementación del programa de beneficios por colaboración (también conocido como programa de delación, inmunidad o clemencia).

Según el comunicado de prensa de la SIC, que puede consultarse acá, la autoridad ormuló «Pliego de Cargos contra 5 empresas por cartelización empresarial para aumentar los precios de los pañales desechables para bebé» y también vinculó a la investigación a 44 personas naturales entre directivos y empleados.

Vale la pena transcribir algunos apartes del comunicado de prensa para entender la dimensión del caso, rotulado por los medios de comunicación como el «cartel de los pañales»:

• «El PLIEGO DE CARGOS se formula después de que la Superindustria inspeccionara a varias empresas, y que 2 de ellas, se acogieran al Programa de Beneficios por Colaboración, confesaran su participación y aportaran las pruebas sobre la existencia, funcionamiento y seguimiento del cartel empresarial (e mails, documentos, testimonios y declaraciones juramentadas).

• Es la primera vez en la historia de Colombia que la autoridad de competencia suscribe acuerdos de colaboración con empresas que deciden delatar la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

• El mercado de pañales desechables para bebé en Colombia, en los últimos 15 años, ha tenido ventas por más de siete punto siete billones de pesos (7.7 billones), en la venta de más de once mil trescientos millones de pañales (11.300 millones de pañales).

• En Colombia, más de 2 millones de bebés usan pañales desechables; se venden más de medio billón de pesos al año (0.5 billones) representados en más de mil millones de pañales (1.000 millones).»

A raíz de esta noticia he decido compartir con ustedes unos apuntes que tomé el 20 de marzo de 2014, en una reunión del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia- CEDEC en el cual el profesor Alfonso Miranda entrevistó a Scott Hammond. Hammond fue el director de la división de protección de la competencia en el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) de 2005 a 2013; entre otros, se encargó de revisar y fortalecer los programas de delación.

La entrevista duró casi hora y media, se realizó en Inglés, y puede consultarse acá y acá. A pesar de que existe registro completo de la entrevista, consideré pertinente compartir mis apuntes en Español pues permiten tener una primera aproximación a la lucha contra los carteles y en particular al contexto de la herramienta de los programas de beneficios por colaboración.

Advierto que como son apuntes, no se trata de una transcricpión literal de la entrevista y cualquier error en la traducción es mi responsabilidad.

Apuntes entrevista a Scott Hammond

Pregunta Alfonso Miranda/ En el derecho de la competencia colombiano desde 2012 una conducta anticompetitva es criminal solo para los casos de colusión en licitaciones. Su introducción está relacionado con el problema de la corrupción y se utilizó la  ley de competencia como instrumento para combatirla. Sin embargo, no se sabe como la leyes de competencia van a funcionar con ley criminal y el enforcemnt criminal. ¿Como funciona en EEUU?

Responde Scott Hammond/ La venataja de que ña autoridad de competencia es única (Dívisión Antitrust del DOJ) que hace parte del Depertamento de Justicia , es que investiga casos y si hay suficientes pruebas presenta el caso ante las Cortes.

Hay una separeacion de investigador y juzgador, lo cual  tamben trae dificiultades. Canadá lo ha sorteado muy bien, pues los diferentes actores trabajan muy cerca, como un guante. Brasil también es muy buen ejemplo de coordinación.

Puede haber sanción administrativa y seperadamente una penal, como ocurre en Alemana y Francia.

En EEUU van por hard core cartel activity, todas las restricciones horizontales tales como acerdos de precios, colusión de licitaciones y division de mercado.

P/ ¿Qué es hard core?

R/ Solo conductas horizontales, que sin ambiiguedad son anticompetitivas. No importa tamaño de merccado o daño a consumidores.

P/ ¿Qué casos toman?

Conductas consideradas hard core. Se discute si hay suficientes pruebas, más allá de duda razonable y se aplica una alto estandar para la prueba.

P/ ¿Cuánto toma la investigacion?

R/ Varía según cada caso, número de empresas y de individuos, pero puede tomar 2 años desde el comienzo de la investigación hasta la presentación de la demanda.

P/ ¿La decision es apelable? (ante juez federal)

R/ Casi siempre termina en «guilty pleas» y por eso hay acuerdos que luego no son cuestionados por los demandados.

P/ ¿Si el estandar criminal no se cumple, entonces el DOJ no va por acción civil?

R/ Si no pasa el estandar, no hay demanda.

P/ No siguen a lo civil. ¿Por qué dejan pasar conductas no criminales que podrían ser sancionadas civilmente?

R/ Muy importante tener «birght line rules», la gente puede perder lla ibertad en estos casos. La gente debe tener claro cuándo cruzan las lineas.

Si el DOJ fuera por penal y civil por la misma condcuta, entonces se perdería el mensaje de que la conducta es criminal.

Además las victimas pueden presentar su caso civil en el cual estas buscan indeminacion por daños triples.

P/ ¿Que tipos de sanciones se aplican?

R/ Es severo, la´máxima es de 10 años de cárcel, el promedio en los últimos cinco años es de dos años. Multas hasta 300,000 dólares para personas, y las corporaciones 100 millones de dólares. Pero el DOJ logra mayores multas con el alternativa «punishment statute» y llega hasta 500 millones de dólares.

P/ ¿Una persona natural podría tener 10 años de carcel, luego la compañía una multa de 100 milllones de dóláres y luego las víctimas pueden obtener indemzniación?

R/ Sí, eso es lo que pasa con los grandes casos.

P/ ¿La aplicación criminal debería ser estandar para toda jurisdicción?

R/ No, hay algunas jurisdiciones que no están listas.

Debe haber capacidad institicuional para adelantar caso criminal.

Pero sí creo que es el método más disuasivo para la actividad de careteles. Es un robo, es un fraude a los consumidores y debe ser tratado como crimen financiero. Y pueden llegar a cuasar mayor daño que los crímines tradicionales.

El modelo deñ DOJ no es la regla en el mundo occidental, a pesar de que muchas jurisidcciones están llegando a lo criminal.

Los carteles internacionales a finales de los 90s, cuando por primera vez comenzamos a encarelar ejecutivos por fuera de EEUU tuvo un valor enorme. Los carteles internacionales pararon en la frotnera de EEUU porque les preocupaba la cárcel. Estos carteles son lidaerados por personas muy sofisticadas que son capaces de hacer el cálculo del riresgo y la pena criminal, lo cambia la ecuación dramátciamente.

P/ Desde la aprobación de la Ley 1340 de 2009, Colombia cuenta con un programa de delación.  Aun no hay casos terminados, pero tenemos camino que seguir para saber como va a funcionar. ¿Cuñal es la importancia del programa de lendidad en EEUU? ¿Cuáles son los pilares de un efectivo programa?

R/ El programa en el DOJ desde 1978 hasta 1993 rara vez fue usado. No fue exitoso, porque carecíaa de predecinilidad y transparencia.

En 1993 se revisó para hacerlo preedecible y transparente. Se cubrió a los individuos, no solo empresas. Esos cambios transformaron el progfama anticartel de DOJ y de todo el mundo.

El éxito del DOJ llevo a Canadá y UE a adoptar la lendidad. Hoy casi todas las autoridades significativas tienen programa lenidad muy similar al de EEUU.

Pero, no todos funcionan.

Hay tres pilares de un programa («cornerstones») y los tres son necesarios.

1) Para que sea efectivo, debe tener confianza en la justicia en su aplicación y porque es la mejor opciòn.

Luego se necesitan sanciones duras para que haya miedo, más incentivos que las sanciones civiles. En UE no tienen criminales, pero sí multas muy severas.

2) Debe haber un riesgo de detección de la conducta y la capacidad para llevar un caso exitosamente.

3) Tiene que haber transparecnia y predictibilidad en su aplicación. De lo contrario, nadie llegará a reportar conducta.

Es muy dificil, los fiscales tienen «prosecutorial discretion».

La aplicacion de buena fe del programa es crìtico.

Es dificil llegar a ello, por que las autoridades no tienen «track record». Japón sí lo tuvo desde el primer dia del programa, Allá se creia que había temas cultuales y legales que no lo harian viable. Pero el JTFC es una gran autoridad, execpional, tenía un excelente chariman, y él entendió que necesitaba para hacerlo efectivo. Trabajó desde antes para tener los tres pilares. Mandó mensaje desde antes que se involucraría en grandes casos cirminales, aumentó sanciones, fortaleció poderes de investigación, diseñó programa transparencia.

Y literalmente cuando comenzaron tenían una cola en su puerta de gente esperando por aplicar.

 

P/ ¿Qué tan frecuente es?

R/ La mayoría de los casos hoy en día comienzan con aplicaciones de lenidad.

Otro de los cambios en el 93 se permitió la lenidad antes de investigar y durante la investigación, con la condición de que fuera la pimera empresa en aplicar y que la autoridad no tuviera suficientes pruebas.

 

P/ ¿Qué tanta información se publica?

R/ No, no es público. La DOJ es estricta en confidencialidad, la identidad del aplicante y su implicación en la conducta. La excepción ocurre en los litigios que llegan a la corte, el debido proceso requiere que se descubra evidencia a los acusados, lo cual incluye al testigo que recibe inmunidad y el acuerdo que así lo dispone.

 

P/ ¿Qué pasa con los derechos fundamentales de otras empresas? ¿Cómo hacen los otros acusados?

R/ Tienen derecho a defenderse, tienen el derecho de que si es acusada formalmente criminalmente, a declararse no culpable e ir a juicio ante un jurado. Ahí tendrá acceso al expeidiente del DOJ, incuyendo los documetnos del aplicante así como su testimonio y demás pruebas y toda promesa hecha al aplicante por la DOJ  para asegurar inmunidad.

Pero esta es la minoría de los casoss, porque las pruebas de DOJ son muy sólidas. No todos se declaran culpables, porque en efecto hay casos que presentan al DOJ donde puede no haber conducta, pero generalmente todos los sueteos de la investigación se declaran culpables.

En todo caso hay incentivos (reducción de sanciones) para las siguientes compañías que declaran en lenidad. Estas se reducen a medida que avance la invetigaciones, pues el valor agregado se reduce.

En todo caso la Corte reconocerá reducción si el investigado reconoce culpabilidad.

 

P/ ¿Hay casos en los cuales las personas naturales van contra su emprsea?

R/ Si, puede pasar. Hay un programa de lenidad para personas.

No es muy frecuente. Puede delatar a su compañía y las condiciones son similares, tiene que ser el primero y no el organizador.

Pero es importante así no sea frecuente, porque fortalece el «corporate leniency program». Cuando la compañía analiza riesgos, la compañia tiene en cuenta que si no reportan, de pronto alguno de sus ejectuvos lo hará. El calcúlo de los individuos es diferente, pues tienen en mente la cárcel.

En todo caso, en este programa los interess de la compañía y de los individuos están alineados. Esto hace al programa más generoso y atractivo, porque todos se pueden beneficiar. Además, si la compañía quiere saber qué pasó, lo normal es que la misma compañía está interesada en llegar al fondo. Es más facil llevar a cabo una investigacion interna en este contexto. Incentiva a los indivudos a cooperar con la misma compañía.

 

P/ Hay inmunidad para la compañía por lo criminal, pero ¿qué pasa con el litigio civil?

R/ La compañia evita el itigio criminal con el programa, evita la declaración de una culpabilidad penal, no afronta cargos criminales, 0 multas ( el año pasado hubo 1 billon en multas), todos los empleados también se benfician igualmente.

Ahora, si el caso se hace público, con cerrteza hay colateral civil.

En el 2004 pasó una ley para inducir más aplicaciones, y lo que hizo fue hacer el daño simple no tripe. Entonces la exposción ya no es triple, sino simple. Se eliminó el «joint liability» para el aplicante.

Los daños triples no se limitan a la conducta de clientes propios, pero por los daños de todo el cartel.

 

P/ Teniendo en cuenta el daño reputacional, ¿puede la compañía salir bien librada después de la aplicación? ¿Puede salvar su cara?

R/ Depende de la cultura. Donde hay una cultura de «compliance» como EEUU.

Hay algo común en las compañías que están involucradas, las empresas quieren pasar la página. Si la compañía cree que hay evidencia y que hubo prácitca anticompetitiva, van a quererar pasar la página, no seguir litigando, quieren poder seguir sus negocios, estar en paz,

Está en mejor posicion para negociar con las victimas y hacerlo mucho antes que las compañías que no aplicaron y que aún están pendientes de saber que pasará con ellos.

P/ Hablemos de la aplicación extraterritorial de las normas y de las extadiciones.

R/ A comienzos de los 90s el DOJ buscaba a otras autoridades a través de cooperación, pero no pasaba, por mucho les devolvían las llamadas. Ha cambiado dramáticamente porque hay conesnso de lo dañino que son estas conductas.

El caso de las lisinas cambió el panorama. El DOJ y FBI al encontrar un cartel internaiocnal, demostró el poder internacional de los carteles. La película es muy precisa al contar la historia. Un par de ejecutivos podían determinar el precio en el mundo, centavo por centavo, haciéndolo efectivo al otro día.

Resultó en multa 7 veces mas grande que otra anterior, hubo carcel para ejcutivos incluso por fuera de EEUU.

No solo eran víctimas de EEUU sino de todo el mundo. Editaron un video de lo que ocurría y lo presentaron en la OECD, lo entregaron a académcios, y a la fecha siguen pidiendo la grabación

En el caso de ejecutivos de Asia en caso el LCD, no fueron extraditados, sino que ellos fueron volutntariamente hasta EEUU y se entregaron. ¿Por qué lo hicieron? Debe ser una decisión intensa y personal, pero hay unas 75 personas que lo han hen voluntariamente de una docena de paises. Y lo hacen porque saben que la alternativa es peor, entienden que el mundo cayó, que no van a poder pasar la página si no lo hacen.

 

P/ ¿Habrá Colombianos extraditados?

R/ La extradicion podría ir para los dos lados si se trata de conducta de colusión de licitaciones. Pero solo es hipotético.

El DOJ no diferencia por nacionalidades, sino que buscan carteles internacionales porque son los que más impacto pueden tener.

P/ ¿Qué pasa con el FTC  y los procesos administrativos?

R/ Acá no hay doble jurisdiccion, en lo criminal solo va la DOJ.

Hay autoridad compartida para conductas unilaterales, integraciones. Pero en lo criminal solo recae la jurisdicción en el DOJ.

P/ ¿Recomienda aumentar a otras conductas anticompetitivos como delitos en Colombia?

R/ Es raro para mi que la colusión en licitaciones sea criminal pero que otras formas de cartelizacion no sean criminales.

Pero esto ocurre en otras juridiccciones, quizá sligado al concepto de corrupción.

Mi consejo es revisar lo que ha pasado en Brasil por ser una historia de éxito. Es muy dificil hacer la transicion. Se necesita madurez de autoridad de competencia.

Pero podria pasar que si se pasa todas las conductas de cartel a lo criminal, entonces baje el enforcement si los fiscales no tienen tiempo y recurosos para investigar.

Esto no fue lo que pasó en Brasil, porque la autoridad de competencia trabaja en recutuar y educar a la policía judicial y trabajar de la mano con ellos. Han creado laboratorios forenses para la policía judicial. Se benefician de la percecpión de sanciones criminales, lo cual ha aumentado aplicaciones a lenidad,

El programa de lenidad se ha convertido en una herramienta investigativa tan fuerte, porque es percibida como la más efectiva y las sanciones criminales pueden ser el incientivo más grande para aplicar a ellos, a parte de disuadir, excepto cuando la autoridad prosecutora (fiscales) no es clara en cuanto a que respetará el acuerdo con la autoridad de competencia. Se requiere predecitbilidad tanto de la autoridad de competenecia como de fiscales.

P/ ¿Hay vida para las compañías después de la aplicación a la lenidad?

R/ No es que no pase nada, habrá exposición financiera, pero es mejor dejar el tema atrrás.

P/ ¿Serán nuevamente Presidentes o Miembros de Junta Directiva?

En EEUU no mantendrán su trabajo, las compañías hacen «clean house» generalmente en estos casos, pero es más fácil así buscar otro trabajo si no tienen pena criminal o tiempo en la cárcel.

…Sí hay vida despues de leniency.