Junto con Alfonso Miranda L. y Natalia Barrera S. estamos terminando de escribir un libro sobre el control de las concentraciones empresariales en Colombia. El libro estará listo para la imprenta a finales de este mes y la Universidad Javeriana calcula que será publicado en noviembre de este año. El libro se nutre de varios textos escritos por nosotros anteriormente, en particular el publicado acá en el 2007 y de un documento escrito por Natalia titulado «El mercado relevante en las concentraciones empresariales«.

Una de las novedades que incluirá el libro será un capítulo que explica el control de las concentraciones empresariales en el contexto global. En el contexto de un Mundo cada vez más globalizado y de transacciones que con mayor frecuencia deben ser informadas ante múltiples autoridades de la competencia de diferentes jurisdicciones, sin duda alguna ya no es posible estudiar la normativa local aislada del contexto internacional.

Pues bien, preparando ese capítulo sobre el contexto global del control de las concentraciones empresariales he encontrado varias novedades en diversas latitudes que quisiera compartir con ustedes.

1. América Latina

• En América Latina ya existen 13 jurisdicciones que cuentan con normas sobre control previo y obligatorio de las integraciones: Argentina, Barbados, Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Nicaragua, Trinidad y Tobago, Uruguay y, recientemente, Costa Rica, Brasil y Paraguay.
• Sobre Brasil, mi colega Leopoldo ya ha escrito en este espacio y los remito a revisar sus comentarios acá.
• Sobre Costa Rica, les confieso que casi no pude encontrar la norma que introdujo dicho control pues la página de internet de su autoridad de la competencia (Coprocom) no ha actualizado la norma. En todo caso, el control previo fue introducido por los Artículos 16, 16 bis y 16 ter de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472 de 1994, que fue reformada recientemente por la Ley 9072 del 5 de octubre de 2012. Lo que sí hizo la autoridad de competencia costarricense fue publicar un documento que explica el nuevo procedimiento de notificación de concentraciones.
• En Paraguay la aprobación de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley  4.956 del 21 de junio de 2013) es muy reciente y la entrada en vigencia del Capítulo IV que regula lo relacionado con el control previo de concentraciones solo entrará a regir una vez se haya cumplido el primer año de publicación de la norma.
• Divergencia en los estándares para evaluar una concentración. Revisando las normas que establecen los estándares legales de evaluación de las concentraciones (que le permiten determinar a la autoridad si debe autorizar, condicionar u objetarlas) encuentro que hay una gran divergencia. Algunas son supremamente escuetas y abstractas, mientras que otras detallan diversos supuestos de hecho en las cuales puede ser aprobada o no una operación. Algunas consideran expresamente la «defensa de eficiencia» y otras no. Algunos estándares se concentran en la creación o reforzamiento de posiciones de dominio, mientras que otros van más allá y contemplan tanto los «efectos unilaterales» de la operación como los «efectos coordinados», así como otros efectos «sustancialmente restrictivos de la competencia». No he hecho el análisis de la manera como aplican las autoridades de la competencia Latinoamericanas estos estándares, pero estoy seguro que así todas estuvieran sujetas al mismo estándar, se seguiría presentado divergencia en su interpretación.
• El camino de la convergencia auspiciado internacionalmente es una iniciativa de difícil cumplimiento. Por lo anterior, es difícil concluir que actualmente pueda existir una tendencia hacia la convergencia en el control de las concentraciones en la región, como lo considera Joseph Krauss, quien argumenta que en América Latina la convergencia se ha incrementado gracias a la cooperación entre autoridades derivada de normativas supranacionales (Comunidad Andina y MERCOSUR), los acuerdos bilaterales que algunos países han suscrito con Estados Unidos y de la participación de las autoridades en escenarios como el International Competition Network – ICN. (Joseph Krauss, “Merger policy in Latin America”, en E. Fox y D. Sokol (eds.) “Competition law and policy in Latin America”, Hart Publishing, Great Britain, 2009, p. 437-40.)
• Finalmente Perú, Chile, Bolivia y República Dominicana siguen considerando reformas a su legislación antimonopolios para incluir un control previo a las concentraciones empresariales, pero por ahora han hecho caso omiso a los «cantos de sirena». Por ejemplo, véase la crítica a un proyecto de ley propuesto en el año 2012 que  lo incorporaba en Perú en el blog “El Cristal Roto” escrito por profesor Oscar Sumar y titulado “¿Necesitamos un control previo de fusiones en el Perú?” (julio 9 de 2012.)

2. Estados Unidos

• El consenso sobre la evaluación de las concentraciones es que no hay consenso. Desde 1975 la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos permanece muda en relación con el control de las concentraciones empresariales. Eso le ha dado mucho espacio a la División Antitrust del Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC) para desarrollar sus propios estándares de análisis de las concentraciones empresariales. Esto parece positivo pues le quita rigidez a la evolución de dichos estándares, conforme se discuten las ideas económicas, las metodologías utilizadas y los trabajos empíricos practicados.  Pero por otra parte he encontrado cierto consenso entre académicos Estadounidenses sobre la falta de consenso en esta materia. Y también parece haber consenso en el sentido de que el debate sobre la aplicación de las normas sobre control de concentraciones va para largo.
• Hay dos documentos publicados recientemente sobre el control de las concentraciones en Estados Unidos que quisiera resaltar. El primero es: John E. Kwoka Jr., Does Merger Control Work? A Retrospective on U.S. Enforcement Actions and Merger Outcomes  in  78 “Antitrust L. J.” (2013). El profesor John E. Kwoka Jr. argumenta que la efectividad del control de las concentraciones no ha sido constatado con evidencia empírica, como por ejemplo sí ocurre respecto de la persecución de carteles. Para dar un paso en la revisión empírica de la efectividad del control de concentraciones, el profesor Kwoka analizó estudios sobre los efectos, en términos de precios, de 53 concentraciones evaluadas por las autoridades entre los años 1976 y 2006, y a esto le sumó un análisis sobre el tipo decisión tomada la respectiva autoridad. De las conclusiones que se derivan del estudio que realizó, vale la pena resaltar dos. Primero, que la autoridad en términos generales sí tiene la capacidad de distinguir entre una operación que no tendría efectos anticompetitivos significativos y otra que podría generar aumentos de precios en el mercado. Segundo, que en los casos en los que condicionamientos fueron impuestos (particularmente, cuando no eran estructurales sino de comportamiento) no eran adecuados para garantizar la competencia pues no previnieron que los precios aumentaran con posteridad a la concentración.
• El segundo artículo que quiero destacar es: Malcom B. Coate,  Merger Policy at the Federal Trade Commission: What Changes, What Stays the Same? (Mayo 28, 2013). En el documento Malcom Coate, que hace parte del FTC, hace un detallado análisis estadístico sobre los tipos de teorías aplicadas por las autoridades de competencia a casos de concentraciones horizontales. Sin ser una de las conclusiones más importantes del documento, me llamó la atención que entre los años 1989 y 2012 en promedio el 82,1 por ciento de las operaciones notificadas eran horizontales.

3. Unión Europea

• A pesar de que la Unión Europea apenas estaba acomodándose a la nueva regulación sobre control de concentraciones empresariales, expedida hace menos de 10 años, el equipo de trabajo de la Comisión Europea ya está considerando una nueva reforma. El pasado 20 de junio de 2013 la Comisión Europea abrió una consulta pública (véase documento «Towards improving EU merger control«) para discutir la introducción de cambios a su sistema de control de las concentraciones empresariales. En particular, la Comisión Europea propone considerar la ampliación del control de las concentraciones a aquellas transacciones que no generan una adquisición de control (por ejemplo, cuando una empresa compra el veinte por ciento de las acciones de un competidor) pero que tienen la capacidad de influir en la conducta de un competidor sobre otro.
• Conforme con el documento de consulta pública preparado por la Comisión, las adquisiciones de acciones que no conllevan a la adquisición de control y que son minoritarias (que denomina “enlaces estructurales”) pueden generar efectos anticompetitivos mediante tres mecanismos: i) reducción la competencia entre competidores (efectos horizontales unilaterales), ii) facilitar la coordinación entre competidores (efectos horizontales coordinados),  y iii) impedir a los competidores el acceso a los suministros o clientes (efectos verticales). Las opciones que estudia la Comisión para prevenir los efectos anticompetitivos de los “enlaces estructurales” son dos: extender el ámbito de aplicación del control previo de las concentraciones a todas las transacciones que involucren “vínculos estructurales” o que la Comisión escoja discrecionalmente casos de  “vínculos estructurales” para investigar, esto último bajo un sistema de revisión ex post o mediante el establecimiento de un deber de notificación previo y expedito.
• No hay certeza si la Comisión Europea adoptará alguna de las alternativas arriba planteadas. Si lo hace, sin duda el cambio significaría un control mucho más estricto pues abarcará transacciones que estrictamente no concentran el mercado. La consulta se cerrará el día 12 de septiembre de este año. Por lo pronto, hoy en día las operaciones que generan “vínculos estructurales” no caen dentro del ámbito del control previo de las concentraciones y por lo general las compras de acciones minoritarias no generan efectos anticompetitivos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el pasado, particularmente en el caso Phillip Morris/Rothmans de 1987, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmó que la adquisición de un porcentaje minoritario de acciones puede ser analizado como un acuerdo anticompetitivo, en los términos del artículo 101 del Tratado, y que dicha doctrina sigue siendo acogida por la Comisión Europea.

Este apenas es un abrebocas de lo que encontrarán en el Capítulo 2 del libro «El control de las concentraciones empresariales en Colombia» que publicaremos junto con Alfonso Miranda L. y Natalia Barrera S. y que esperamos tengan en cuenta para su lista de regalos de Navidad!