El viernes pasado (30 de abril) se publicó una columna mía en CNN-Expansión intitulada: “Complicaciones de la Ley de Competencia” donde se discute brevemente algunas de las aristas de la reforma aprobada recientemente en esta materia por el Congreso mexicano —y cuyo contenido deberá ser también avalado por el Senado. A continuación se transcribe el texto completo de esta colaboración en ese medio informativo.

COMPLICACIONES DE LA LEY DE COMPETENCIA

El día de ayer (29 de abril 2010) el pleno de la Cámara de Diputados aprobó la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica con base en la iniciativa presidencial enviada a ese cuerpo legislativo a principios de abril. La gama de los temas contenidos en la reforma recién aprobada resulta amplia, por lo que conviene diferenciar entre aquellos aspectos que generaron consensos con relativa facilidad de aquellos otros temas más álgidos.  

En lo concerniente a los temas menos controversiales, se encuentran los cambios planteados en tres vertientes distintas. En primer término, se encuentra el tema de la transparencia, donde la instauración de audiencias orales como parte de los procesos de investigación de la Comisión Federal de Competencia (CFC) o la obligatoriedad de las autoridades para emitir criterios que guíen algunos de los procedimientos de la Comisión, representa una respuesta a una de las deficiencias históricas de la Comisión. En segundo lugar, se encuentran las reformas asociadas a la simplificación de los procedimientos de la CFC, como en el caso de la notificación de concentraciones o la posibilidad de resolver anticipadamente —y sin fincar responsabilidades— algunos de los procedimientos desplegados en contra de agentes económicos particulares. En tercera instancia, se pueden identificar las reformas que inciden directamente sobre la calidad de la operación de las autoridades de competencia. En esta área en particular, los temas son diversos y comprenden desde la emisión de lineamientos en materia de competencia que deberán observar otras autoridades públicas para el otorgamiento de concesiones y contratos públicos, hasta temas de nodal importancia como la instrumentación de medidas cautelares. Si bien sería falso argumentar que hubo un consenso inmediato sobre todos estos temas, la evidencia parece indicar que los potenciales diferendos en estas distintas materias se resolvieron con relativa facilidad.

Los temas álgidos de la reforma se encuentran en dos ámbitos. En primer lugar, se encuentra el controversial tema de las sanciones. En lo concerniente al tema particular de las sanciones económicas, el punto central de discusión parece haberse centrado en la forma en que habrían de determinarse esas multas. En principio, la reforma aprobada determina el criterio de sancionar de acuerdo a un porcentaje de los ingresos anuales de las empresas infractoras (en territorio nacional y después de impuestos). Si el objetivo final de nuestro sistema de sanciones es imponer “castigos ejemplares” a los agentes económicos que violan la ley, es preciso reconocer que el alcance de la reforma en este ámbito particular es parcial. Sin embargo, la imposición de castigos ejemplares en el mercado no es el único objetivo que podría perseguir una autoridad de competencia. Por ejemplo, en algunos regímenes de competencia del mundo —Suiza, Hungría, Alemania, por mencionar algunos— se reconoce que uno de los objetivos del sistema de sanciones es la recuperación de las ganancias ilícitas obtenidas por los agentes económicos que violan la ley. Este punto es particularmente importante en la discusión que nos ocupa porque, cuando el objetivo del sistema de sanciones es recuperar las ganancias ilícitas derivadas de prácticas monopólicas, la determinación del monto de la sanción económica requiere de otra base de referencia: ya no son los ingresos anuales en un territorio específico, sino los ingresos observados en el “mercado relevante” donde ocurrió la violación. En consecuencia, la discusión sobre la base de referencia adecuada para el establecimiento de las sanciones económicas asociadas a infracciones a la ley, depende en gran medida de los objetivos que un régimen de competencia pretenda alcanzar. La iniciativa del Ejecutivo Federal planteaba implícitamente un objetivo para nuestro sistema de sanciones —y podríamos estar de acuerdo o no con él— pero lo que es verdaderamente relevante es que los alcances reales de este objetivo parecen haber sido trastocados por las últimas modificaciones hechas por el Congreso.  

Un segundo tema álgido de la reforma se refiere a la creación de tribunales especializados y a la eficiencia de los órganos que habrán de revisar las decisiones de la CFC. La creación de tribunales especializados en competencia económica en el ámbito del Poder Judicial es, sin duda, un acierto de la reforma, toda vez que permitirá poner fin a la “asimetría técnica” existente entre la CFC y las instancias judiciales encargadas de revisar sus decisiones. En la medida que la CFC y esas instancias judiciales puedan hablar el mismo lenguaje, la discrecionalidad tanto en la elaboración de las decisiones como en sus procesos de revisión disminuye, lo que habrá de redundar en una mejor política de competencia en México. En lo concerniente al tema de los órganos que habrán de revisar las decisiones de la autoridad de competencia, el tema a debate es muy simple: eficiencia. La reforma abre paso para que el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa —una instancia considerada por expertos en la materia como particularmente lenta en sus trabajos de deliberación— se erija en un ente revisor de las decisiones de la CFC, lo que probablemente extenderá los tiempos efectivos asociados a los procedimientos de apelación. Se entiende la importancia de contar con mecanismos de apelación que protejan el interés legítimo de los afectados, pero igualmente se debe de entender la importancia de que éstos sean eficientes. 

Si bien la reforma aprobada por el Congreso no carece de méritos, es preciso señalar que una reforma sustantiva del régimen de competencia en nuestro país no sólo requiere del otorgamiento de mayores atribuciones a sus autoridades, sino también de algo incluso mucho más básico: presupuesto. La verdadera voluntad política para avanzar en materia de competencia en México deberá manifestarse simultáneamente en estos dos ámbitos. Avanzar en una de estas áreas a costa de la otra, simplemente le resta credibilidad y alcance a todo esfuerzo de reforma.