A raíz de la radicación en el Senado de la República de Colombia de un nuevo proyecto de ley que reforma el actual régimen de libre competencia se ha reactivado la discusión sobre la necesidad de actualizar la normativa con base en la experiencia de más una década de su aplicación por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Con miras a aportar en esta discusión he preparado los siguientes comentarios al proyecto elaborado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. La primera parte de los comentarios contiene consideraciones generales sobre los alcances del proyecto y recomendaciones sobre aspectos que deberían ser incluidos. La segunda parte de los comentarios contiene consideraciones sobre cada uno de los artículos del proyecto de ley.

I. Comentarios Generales

· Con miras a garantizar una mayor seguridad jurídica, el proyecto de ley deberìa derogar explícitamente toda legislación anterior en materia de libre competencia y regular de manera íntegra la materia. En la actualidad existe incertidumbre sobre la vigencia de muchos artículos de la Ley 155 de 1959, en particular los artículos 7, 8 y 9.

· En consecuencia, el título de la norma debe describir el ámbito de su aplicación y sus objetivos, así las cosas, la ley debería estar titulada “Ley de competencia”[1], que es un título incluyente y común en otras jurisdicciones. Alternativamente, para estar en línea con el artículo primero del proyecto, podría titularse “Ley para la promoción y protección de la competencia”.

· La ampliación de las funciones de la SIC debe estar acompañada de un incremento significativo de sus recursos humanos y económicos de la autoridad o el resultado puede ser contraproducente.

· Es importante que se le de mayor relevancia a la función de la autoridad conocida como “abogacía por la competencia”.

· La norma debería abordar el procedimiento para la indemnización de perjuicios para aquellas personas, competidores o consumidores, perjudicadas por las prácticas restrictivas de la competencia. Alternativamente, parte de las multas deberían ser destinadas a la creación de un fondo dedicado cuyo fin sea la defensa de derechos “difusos”, como ocurre en Brasil.

· Tomando el ejemplo de la normativa de la UE[2] y otras legislacoines latinoamericanas[3], el proyecto de ley debería incluir una excepción general para aquellas prácticas cuyos efectos restrictivos son menores que el beneficio que puedan presentar en términos de mejora de los procesos productivos y de distribución o que fomenten el progreso técnico o económico, y siempre que se pruebe que: i) parte de los beneficios sean trasladados a los consumidores, ii) que las restricciones impuestas sean necesarias para alcanzar dichos fines y iii) que la práctica no tenga la capacidad de reducir la competencia en relación a parte sustancial de los productos o servicios en cuestión.

Artículo 1º. Objeto.

-Fondo: El presente artículo debería establecer cuáles son los objetivos que se persiguen con una ley de competencia. Existe gran discusión doctrinal, en general en las principales jurisdicciones del mundo, sobre cuáles son los objetivos y cuál es el estandar adecuado para la aplicación de la normativa[1]. La definición de los objetivos de la normativa tiene un ingrediente adicional que debe ser considerado para el caso Colombiano por tratarse de un mercado en desarrollo[2].

– Forma: En Colombia ha sido tradicional el uso de la expresión “promoción” de la competencia antes que “protección”. Esta última expresión es usada por otras normativas como la Venezolana, Costaricense, Nicaraguense y de la CAN[3]. No obstante, las legislaciones de otros países de América Latina[4], se refiere a esta como “defensa de la competencia” como es el caso de Argentina, Chile y Panamá[5].

– Forma: La palabra “normatividad” no es castiza, la expresión correcta es “normativa”.

Artículo 2º. Ámbito de la ley.

– Fondo: Según la teoría económica es posible clasificar tres tipos diferentes de “eficiencia” que en ocasiones pueden ser contrapuestos: eficiencia de producicón, eficiencia de asignación y eficiencia de innovación. ¿cuál prevalecería en este caso? Este es un punto muy importante que debe definirse de manera más clara.

– Fondo: Si el bienestar del consumidor es la finalidad de la norma, posición que prevalece en las autoridades de la competencia de EEUU y de la UE, entonces el resto de la normativa debe ser consecuente. Por ejemplo, en ese caso la “excepción de eficiencia” del artículo 51 del Decreto 2153 de 1992 debe incluir la condición de que el ente integrado redujera precios de venta como consecuencia de la reducción de costos. Lo anterior, en la medida en que según la norma se privilegia el “bienestar del consumidor·” por encima del bienestar del productor”.

– Forma: El concepto “libertad de concurrencia” es un término más preciso que la expresión “libre participación”.

– Forma: No es este el artículo indicado para exponer las finalidades de la normativa, en la medida en que el artículo se refiere al ámbito de aplicación subjetivo y territorial de la norma. Como se mencionó anteriormente, esta parte deberìa estar en el artículo titulado “Objeto”.

– Fondo: Esta disposición acabacría con las interminables discusiones sobre la aplicación del “régimen general” y de los “regímenes especiales” a los casos en sectores económicos regulados por normas especiales.

Artículo 4º. Excepción a la aplicación del régimen general de competencia.
– Fondo: Las jurisdicciones de EEUU, el Reino Unido,. Israel y la UE cuentan con regulaciones que exceptúan a los mercados agropecuarios de la aplicación de la normativa de comptencia y que están directamente relacionadas con la política económica de cada país. Sin embargo, se debe precisar que dichas normas no cubren a todos los mercados agropecuarios ni cualquier tipo de condcuta (por ejemplo, véase Regulación 26/1962 de la UE). Asímismo, por la naturaleza y estructura de los mercados agropecuarios estos pueden tender a favorecer prácticas abiertamente anticompetivas. En Colombia existen al menos quince investigaciones en mercados agropecuarios, que en muchos casos terminaron en sanciones para agentes que restringían indebidamente la competencia. En esa medida, este punto debe analizarse con mayor detalle y no abrir una ventana para que los mercados agropecuarios no sean protegidos por las normas de competencia. Sobre todo teniendo en cuenta que en mercados oligopsónicos, quienes se ven afectados directamente por estas condcutas de los compradores de bienes prmarios son los pequeños cultivadores.

Artículo 5º. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia.
– Fondo: Además de las funciones mencionadas, se debería incluir la función conocida como “abogacía de la competencia” y que tienen la mayoría de las jurisdicciones Latinamericanas y la Unión Europea. La función puede resumirse en dos aspectos: 1) realizar actividad preventiva (persuasiva) que consista en programas educativos dirigidos a los empresarios de promoción de una “cultura de la competencia”. Aún hoy se ven situaciones en las cuales los agentes incurren en violaciones abiertas de la normativa bajo aparente “ignorancia” de las normas. 2) La función más importante, en relación a la abogacía de la competencia, en realidad consiste en que la autoridad realice un monitoreo de los mercados, hacer estudios sectoriales, conceptuar sobre proyectos de ley regulación estatal que pueda afectar la “libre competencia” en los mercados.

– Fondo: Siguiendo el modelo de las principales jurisdicciones del mundo, la existencia de una autoridad única y especializada es deseable. Especialmente, porque no es deseable que una autoridad sea simultáneamente reguladora y adjudicadora en un mercado, especialmente por la alta probabilidad de “captura” de la entidad. No obstante lo anterior, si se establece a la SIC como autoridad única esto debe estar acompañado de un significativo aumentos en los recursos humanos y económicos. De lo contrario, el efecto podría ser contrario al esperado pues la tarea podría desbordar la capacidad de la autoridad.

– Fondo: Colombia es una de las pocas jurisidcciones cuya máxima autoridad en la agencia de la competencia no sea un órgano colegiado (por ejemplo: Chile, Tribunal; Argentina, Comisión; Brazil, Comisión) que además es elegido por periódos fijos. Lo anterior hace que la figura del Superintendente pueda estar sujeta a grandes presiones políticas. Asimismo, el hecho de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción le resta independencia para la toma de decisiones.

Artículo 6º. Consejo Superior de Protección de la Competencia.
– Fondo: La política –en el sentido amplio de la palabra- es un elemento presente en toda decisión sobre las normas de competencia. A pesar de que las decisiones de la autoridad deben ser eminentemente técnicas, no se puede desconocer que estas tienen efectos políticos y que se deben sopesar otros derechos (incluso fundamentales) que pueden primar sobre el derecho a la libre competencia económica. Lo anterior puede justificar que la dimensión politica de los casos se discuta “sobre la mesa”, en una instancia como la que se propone. Sin embago, la figura tiene riesgos especialmente porque la naturaleza de la SIC es la de ser un órgano de control y cuyo diseño institucional debe protegerlo frente a los intereses de grupos de presión o intereses sectoriales que pueden ser contrarios al “bienestar del consumidor”.

– Fondo: Aplica el comentario anterior.

Artículo 8º. Funciones del CSPC.
– Fondo: Las funciones 1º y 3º del CSPC no riñen con la naturaleza de las funciones de la SIC; incluso la tercera está en línea con lo comentado anteriorment sobre la función de “autoridad de la competencia”.

Fondo: Por el contrario, no es apropiada la asignación de la función de objetar operacoines de integración empresarial o reversar una operación perfeccionada. En general, los casos complejos –donde se estudian condicionamientos o se decide una objeción- requiere de un estudio técnico y complejo que no podría abordar de manera rigurosa un Ministro o Superintendente de otra Superintendencia. Sería necesario que cada uno estudiara deternidamente cada procedimiento lo cual no es viable. Por el contrario, se corre el peligro de que este tipo de decisiones se politicen y se deje a un lado el análisis técnico.

Articulo 9º. Organización y funcionamiento.
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Artículo 10º. Control de integraciones empresariales.
– Fondo: La norma establece de manera más clara, en comparación con la redacción actual, que el deber de informar no solo aplica para concentraciones horizontales sino también para concentraciones verticales.

– Fondo: En la medida en que el artículo mencoina las formas jurídicas “fusionarse, consolidarse o integrarse” sería relevante incoporar dos formas jurídicas mencionadas explícítamente por otras normas: i) la adquisición de control (Dec. 2153/92, art. 45(5)) y ii) la escisión que implique integración (Ley 222 de 1995, art. 227).

Artículo 11º. Procedimiento.
– Fondo: Uno de los puntos débiles en el diseño de este procedimeinto para la información de un proyecto de integración es la definición de cuándo se entiende que la información ha sido allegada de manera “completa”. Lo anterior, le da un margen de discreción demasiado amplio a la SIC que puede prolongar los procedimientos que por la naturaleza del acto estudiado deberían tener la mayor celeridad.

Artículo 12º. Aprobación bajo condiciones.
– Fondo: Es un avance importante que la normativa regule expresamente la figuar de los condicionamientos. Sin embargo, este punto también debe ser deserrallado de manera más detallada en la Guías que expediría la autoridad para recoger los criterios sobre cuàles condicionamientos son suficientes para garantizar que la competencia no se verá restringida de manera indebida por una integración.

– Fondo: La norma debería establecer de manera explícita cuál(es) es/son los efecto(s) del incumplimiento de dichos condicionamientos.

Artículo 13º. Excepción de eficiencia.
– Fondo: Es importante la mención explicita que hace el artículo a “estudios” que sustenten las eficiencias que las empresas intervinientes aleguen.

– Fondo: El término “efectos benéficos … para el mercado” debría ser delimitado de la manera como lo establece la redacción actual del Decreto 2153/92: i) que se demuestre un ahorro de costos significativo y ii) que dicho ahorro no sea posible por otros medios.

– Fondo: Las condiciones para la aplicación de la excepción conocida como de “empresa en crisis” o de “industria fallida” -que ha sido desarrollada doctrinalmente por la SIC- debería regularse igualmente en este artículo.

Artículo 14º. Orden de reversión de una operación de integración empresarial.
– Fondo: En la medida en que el impacto económico de una “desinversión” es tan grande, es importante que el artículo mismo fije el procedimiento por medio del cual se invesitgará y decidirá en estos casos (así sea, remitiendo al mismo tipo de proceso aplicado a las prácticas restrictivas de la competencia).

Artículo 15º. Beneficios por colaboración con la autoridad.
– Fondo: La experiencia de Brasil (desde 2000) y recientemente de México[6] en este tipo de programas de “clemencia” o de “delación” debe ser tenida en cuenta para nuestro caso. Especialmente porque de acuerdo al diseño del programa y la efectividad de la autoridad al aplicar la ley este puede ser poco efectivo, como ocurre hasta la fecha en México, o una importante herramienta para el investigador. Este es el caso de Brasil donde hoy en día el 80% de los casos sobre carteles se han iniciado gracias a la delación por parte de uno de sus miembros.

– Fondo: Los casos de beneficios por denuncia para terceros, en cambio, pueden producir efectos contraproducentes por el incentivo que tienen los terceros para actuar. Requiere de mayor regulación este punto para evitar la temeridad en las denuncias que no solo pueda afectar a empresas que compitan de manera legítima y que congestionen a la SIC.

– Fondo: Es relevante que la norma haga una remisión a la ley 57 de 1985 que regula la publicidad de los documentos públicos y en manos de autoridades públicas. La calificación de “información reservadad” debe responder a parámetros predeterminados.

Artículo 17º. Ofrecimiento de garantías suficientes para la terminación anticipada de una investigación.

– Fondo: Es adecuado que se regule el ofrecimiento de garantías o compromisos. Sin embargo, sería más completa la disposición si esta definiera expresamente cuál es la consecuencia del incumplimiento de una garantía.

Artículo 18º. Publicación de actuaciones administrativas.

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Artículo 20º. Intervención de terceros.

– Fondo: Es importante que se incluya esta dispoción que le permite a las empresas ineresadas conocer los aportes de terceros y tener la posibilidad de que se pronuncien sobre los mismos, pues estos elementos generalmente afectan la decisión de la SIC.

Artículo 21º. Actos de trámite.
– Fondo: En consonancia con lo expuesto con el Dr. A. Miranda, es claro que el acto por medio del cual la SIC niega pruebas solicitadas por la partes o empresas interesante no es de trámite y debe existir la posibilidad de interponer los repsectivos recursos.

Artículo 22º. Vicios y otras irregularidades del proceso.
– Fondo: No encuentro justificación razonable para que los vicios se saneen ipso jure teniendo en cuenta que la finalidad todo proceso es la bùsqueda de la verdad a través de un proceso que garantice el debido proceso y el derecho de defensa.

Artículo 23º. Contribución de seguimiento.
– Fondo: Está claro que el “seguimiento” del cumplimiento de las garantías y de los condicionamientos es una tarea que consume recursos económicos y humanos de la SIC. No obstante, lo anterior existen dos puntos que deben ser evaluados: i) los incentivos contraproducentes que puede producir a la SIC en la medida en que dicha contribución sea a su favor, sin que se establezca para qué deben ser usados y ii) que no todos los condicionamientos o garantias aceptadas requieren seguimiento pues estos pueden tener una naturaleza “conductual” o “estructural”.

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– Fondo: Nuevaemnte el hecho de que las multas debe ser pagadas “a favor de la SIC” puede generar efectos contraproducentes por los incentivos que generá para la autoridad. Se sugiere que parte de los fondos vayan al erario público y otra parte a un fondo común para la defensa de derechos “difusos” (como existe hoy en día en Brasil).

– Fondo: Es conveniente, como lo hace la disposición, que se fijen los parámetros para la graduación de la pena, así como factores de atenuación o de agravación.

Artículo 26º. Multas aplicables a personas naturales.
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Artículo 27º. Prescripción de la facultad para iniciar la investigación y caducidad de la potestad sancionatoria.
– Fondo: El momento a partir del cual se cuenta la caducidad está determinado exclusivamente por la conducta de la autoridad, lo cual no es congruente con la finalidad de la institución. Como ocurre de manera general en otros procedimientos administrativos, la caducidad debería correr desde la ocurrencia del hecho.

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Artículo 29º. Vigencia y derogatorias.
– Fondo: Debe revisarse la necesidad de que la presente norma regule íntegramente la materia y derogue las anteriores normas.

Artículo Transitorio. Régimen de transición.
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