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Claves para la Introducción al Estudio del Antitrust o Defensa de la Competencia.

11 febrero, 2016

Pregunte a un abogado dominicano, dedicado a asuntos empresariales o litigante, egresado en los años ochenta, noventa y ni hablar de los salidos hace menos tiempo de nuestras escuelas de Derecho, si es fanático de las teleseries “Suits” o “The Good Wife”.

Se sorprendería al encontrar que hasta los que necesitamos tomar nuestros lentes de montura, para iniciar Netflix en el control remoto o mando a distancia, somos capaces de recordar alguna frase genial de nuestros colegas de ficción, Alicia Florrick, Harvey Specter, Louis LittDiane Lockhart.

Más que eso, discutiremos similitudes y diferencias de los casos de quiebra, arbitraje, propiedad intelectual, fusiones y adquisiciones y demás asuntos, que giran en torno a las tramas sobre esas dos oficinas dedicadas al Derecho Corporativo y Empresarial, que negocian y dirimen conflictos legales de actualidad, basados en casos concretos que han hecho jurisprudencia o noticia reciente, en los Estados Unidos y más allá.

Habrá quienes complacidos, aseguren cómo hemos modernizado nuestras figuras jurídicas en materia de sociedades mercantiles y liquidación judicial de empresas, en modo parecido a los casos de las tramas; por lo que las estrategias de negociación de Pearson, Specter, Litt, en casos similares con algunos a su cargo, le resultan familiares.

Otros, los siempre ágiles litigantes, defenderán las bondades del procedimiento judicial latino sobre el anglosajón, visto en estos episodios televisivos, cuando los abogados de Florrick, Lockhart, Agos, presentan casos en la corte, con hechos y acusaciones parecidos a sus -no menos sonados localmente– casos sobre corrupción, libertades individuales o daños y perjuicios.

Pero, fanáticos del coloquio y el debate como somos los abogados dominicanos, acuciosos como los hay muchos en el país, en constantes faenas de actualización, capaces de impulsar ajustes al sistema legal tanto frente a la clase política, a la empresarial, o mejor aún, a la judicial, al crear jurisprudencia; como clase profesional, en sentido general, cuando se trata de la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08,  ocurre algo curioso. Aparece una especie de timidez, puesto que dudo mucho que sea indiferencia.

Da igual que el Estado Dominicano mantenga en suspenso la aplicación de la Ley No. 42-08; poca irritación genera al gremio de abogados, tal excentricidad administrativa. Ese actitud es particularmente curiosa, puesto que no es propia del perfil de abogado dominicano contemporáneo. Son cada vez más las nuevas creaciones del derecho dominicano, que partieron del teclado sobre del ordenador o de calor de la toga vestida, por un valiente abogado o abogada en su práctica privada.

Así las cosas, en nuestras noches, vimos en la última temporada de “Suits”, a Harvey Specter y su pupilo Mike Ross, batallar una acusación por colusión o fijación de precios, -una de las figuras tipificadas y sancionadas por la Ley General de Competencia de la Rep. Dominicana-, derivada de una transacción bursáti

O bien, a Doña Alicia Florrick, perder a su cliente más importante, la empresa tecnológica Chumhum, cuando su CEO, se quejó de quedar mal representado por la firma, en una demanda antitrust, en español de derecho de la competencia. Puesto que conviene agregar, el arquetipo de abogado corporativo y litigante dominicano de hoy, no solo es ingenioso al estudiar, para crear derecho, sino además, para generar nuevas oportunidades de facturación, legítima dimensión de su profesional liberal.

“Los abogados dominicanos tienen muy buena formación jurídica”, ha sido el testimonio que he oído repetirse en el último año, entre los distintos miembros del cuerpo de profesores mexicanos de la Universidad de Anáhuac México, tan pronto identifican mi acento caribeño.

Gustosos me refieren a sus experiencias con colegas de la isla y el agrado haber hecho negocios jurídicos en nuestro país, a través de las firmas de abogados dominicanas, en asuntos tan variados como finanzas corporativas, propiedad industrial, derecho de autor, negocios de infraestructura como energía y telecomunicaciones. Otros refieren esa virtud, conocida en los encuentros en simposios internacionales con participación de colegas dominicanos.

¿Qué nos pasa entonces con el antitrust o Derecho de la Competencia?

¿Por qué nos cuesta tanto vincular nuestra preparación profesional con esa legislación, que por federal y casuística, en su jurisdicción de origen, se nos antoja ajena, situación que no ocurre en México, El Salvador o Colombia?

¿Por qué esa curiosa actitud ante una Ley, no solamente dictada hace 8 años, sino a cargo de un organismo, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, (PRO-COMPETENCIA) asignado con fondos del Presupuesto Nacional, más inhabilitado para recibir demandas y acaso tímido en tareas y proyectos para difundir los beneficios sociales de la competencia a la sociedad?

Al abogado dominicano en ejercicio le sobran razones para hacer suya la defensa de la competencia y abanderarse con la solicitud de aplicación de la Ley No. 42-08. Sus oportunidades de actuación se incrementarían, desde la acusación o la defensa, la negociación y el litigio, la auditoria de empresas o la discusión reglamentaria, el debate académicos o en los medios. Todas actividades propias de la abogacía dominicana.

No dudo de la sagacidad del gremio profesional al que pertenezco, en entender un digno rol profesional y los interesantes beneficios económicos, que derivarían de emprenderse en esa dinámica.

Es posible que haya dado con una explicación o al menos con un indicio, que permite comprender mejor esa curiosidad. Lo debo a los estudios de maestría en Derecho Corporativo en la mencionada Universidad de Anáhuac México, que actualmente curso.

En dicho programa tuve la fortuna de asistir a la cátedra del maestro Gil Anav, abogado de nacionalidad estadounidense, graduado en la Universidad de Columbia de los Estados Unidos, así como, en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), con práctica jurídica de muchos años de experiencia, en ambos países.

La multiculturalidad jurídica del profesor Anav, plasmada en sus lecciones de “Introducción al Derecho de los Estados Unidos”, dictada para abogados latinos, me dio la claves muy reveladores. Me animó a compartirles y derivar algunas ideas prácticas.

Al siguiente resumen de la primera lección aprendida del profesor Anav, sobre diferencias entre el Commow Law (o Sistema Anglosajón) y el Civil Law (o Sistema Romano Germánico), agrego algunas recomendaciones, que podrían servir para introducirse al estudio del antitrust, rigor indispensable para abordar la Ley No. 42-08.

Son ideas sencillas, prácticas, pero proponen un pequeño método. Es el mismo que venía utilizando para mis alumnos al dictar clases de Derecho de la Competencia en Santo Domingo y Santiago, excepto que ahora, parto de reconocimiento previo, aprendido del maestro Anav. Al estudiar el derecho de la competencia o antitrust, nos toca realizar un cambio en nuestro tren de pensamiento jurídico, sin olvidar las normas y garantías constitucionales que gobiernan la novedad sustantiva de la Ley No. 42-08.

Con la lección de mi maestro, pude encontrar que efectivamente, hay fundamento en la curiosidad observada localmente en RD y pude mejorar mi propia aproximación al estudio de la materia.

Intentaré analizar por qué el antitrust o derecho de la competencia es la Cenicienta sin príncipe azul del nuevo constitucionalismo dominicano, no por falta de atractivos y ofreceré algunas ideas para animar a otros colegas a interesarse en el estudio de la materia.

Primera diferencia. La respuesta a la pregunta ¿Qué es derecho?

La respuesta a la pregunta ¿Qué es derecho? En el common law, el derecho son los precedentes judiciales. Para el abogado latino, explica el profesor Anav, el derecho es la Ley, la que debe ser debe ser clara y comprensible al ciudadano.

Con la Ley No. 42-08, este no sería siempre el caso, dado que lleva en su ADN abolengo anglosajón. Su norma es en ocasiones, por sí misma, el derecho o norma, específicamente cuando se examinen practicas que la Ley considera per se anticompetitivas.

Pero en otros presupuestos, la propia Ley impone el rigor del estudio del caso concreto. Por ejemplo, en el examen del abuso de posición dominante. Su existencia se determina a través de la regla de razón. Esto quiere decir, que a la pregunta de un representado ¿Es un abuso de posición dominante mi práctica empresarial? El abogado dominicano debe responder, positiva o negativamente, si los hechos denunciados en su contra son prácticas de negocios razonables o no. Esa respuesta no está directamente en la Ley No. 42-08, que solo describe con elementos informantes, cada tipología de acto anticompetitivo, pero se encontrará en proceso a seguirse. Pero, ¿Y qué decirle al representado?

Esto podría confundir un poco al abogado nacional, acostumbrado a que sea la Ley, aquella que recoja la norma, y le permita literalmente mostrar a su representado, si abusa o no de la posición dominante.

Para saber si la conducta realizada por su representando, comporta o no, una violación a la Ley No. 42-08, un procedimiento de investigación, seguido de uno administrativo sancionador, -cuando el primero estime méritos a la demanda- culminado por una resolución debidamente motivada, serán vías que guiarán a encontrar el derecho o norma aplicable al caso de examen.

Y ese derecho, es norma de ese precedente, no la Ley en sí misma. Acaso romanizada, la Ley No. 42-08 no pierde ese rasgo esencial de su herencia. El rol del abogado es estudiar si la práctica es razonable o no, en modo que explicaremos más adelante

Esa genética no fue ignorada cuando la UNCTAD propuso a países como el nuestro su Ley Modelo, de la cual la No. 42-08 es una variación.  Se buscaron mecanismos legislativos para que el antitrust pudiera florecer en precedentes, como en el commow law, sin quedar congelada al momento de la Ley, en lo que respecta a asuntos a decidirse a través de la regla de la razón y para beneficiar al regimen, de un expertise administrativo.

Es por lo que, la mayoría de los países de la región Iberoamericana, otorgan a órganos reguladores en sede administrativa y en lugar de tribunales, la potestad de inspección y la sancionadora.

La idea de otorgar tales potestades al Ejecutivo, descansa sobre el ánimo de favorecer la evolución de los casos, para conocer a través de precedentes administrativos especializados, el derecho antitrust de un país civilista -como le dicen los estadounidenses a nuestro sistema, sin menoscabo, claro está, del control de la legalidad y la constitucionalidad asegurados en No. 42-08 y la Constitución.

Recomendaciones para vencer esta primera diferencia sistémica.

  1. La lectura previa de alguna obra general sobre Introducción al Derecho Europeo y otra sobre Introducción al Derecho de los Estados Unidos, para entender cómo funcionan las instituciones que intervienen en la creación del derecho de la competencia o antitrust, a uno y otro lado del Atlántico, es un buen primer paso.
  1. Luego, es preciso conocer sus precedentes.
    1. Para la lectura de los precedentes europeos, la obra “European Community Law of Competition” de Bellamy & Child, editada por Peter Roth y Vivien Rose, para Oxford University Press, prueba ser la guía más útil, en especial, por su constante actualización. La ventaja de esta obra, es que introduce al Derecho Europeo aplicado a la defensa de la competencia y también agrupa temáticamente, todos los precedentes de esa región. El abogado dominicano debe tener en cuenta que las denominaciones varían. Para la doctrina europea los nombres de las tipologías, equivalen a los siguientes artículos de la Ley No. 42-08.
      1. Fijación de precios e intercambio de información se asimila a lo tipificado por el Art. 5a).
      2. Licitaciones colusorias, Art. 5b)
      3. Reparto de mercado y clientela. Art. 5c).
      4. Comercio colectivo y compra colectiva de bienes, Arts. 5d) y 5e).
      5. Ventas atadas, Art. 6c).
      6. Prácticas de exclusion relacionadas al precio, Art. 6a) y 6b)
      7. Negativa a venta y suministro, Arts. 6d) y 6e).

En la obra mencionada, el lector encontrará el resumen de los más importantes precedentes dictados por el Tribunal de Justicia Europea, la Comisión de la Unión Europea, y siendo la obra inglesa, de los tribunales de Reino Unido. También destacan precedentes novedosos de algunos países europeos.

Oportuno es mencionar que, aunque el antitrust en su sentido moderno y constitucional, nació en Canadá y Estados Unidos, en los años 1889 y 1890, respectivamente,  con más rápido desarrollo en el segundo de esos dos países, su origen ancestral es inglés, aunque se aplicare conforme el régimen monárquico de Isabel I, al estilo del Antiguo Régimen.

Una vez acomodados en la doctrina europea, que ofrece la ventaja al abogado dominicano, de maridar con buen gusto en su tratado constitutivo, lo mejor de ambos sistemas -el anglosajón y el romano germánico- parar regir por igual en Inglaterra o Europa Continental, zona esta última de donde proviene nuestro tradición jurídica, es imprecindible agotar otro ejercicio.

El estudioso del derecho de la competencia, necesita conocer de primera mano la evolución del antitrust en las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, líder mundial de la evolución del pensamiento en la materia.  Será didáctico estudiar los grandes fallos de SCOTUS, en materia de antitrust, tales como, Standard Oil of New Jersey contra los Estados Unidos (1911); State Oil contra Khan (1997); Jefferson Parish Hosp. Dist. contra Hyde (1984); Board of Trade of the City of Chicago et al. contra los Estados Unidos (1918); Brook Group Ltd. contra Brown & Williamson Tobaco (1993); Brunswick o, contra Pueblo Bowl-O-Mat, Inc. (1976), entre otras.

Estas decisiones se encuentran el sitio oficial de SCOTUS, así como, en los sitios en la red de la Universidad de Cornell, el Departamento de Justicia, y otros buscadores, como Lexis Nexis. La denominación es parecida a la europea, solo que los casos de abuso de posición dominante, son estudiados como monopolio e intento de monopolio.

Segunda diferencia. La respuesta a la pregunta ¿Cuál es la forma más legítima de crear derecho?

El common law apuesta a los precedentes, mientras que en sistema romano germánico, descansa en la Ley escrita, como método más legítimo para crear derecho, explica el profesor Anav.

Sin embargo, en el caso del antitrust, los países europeos y latinoamericanos en la segunda tradición, ya han resuelto ese dilema, promoviendo reglamentos, guías y políticas que informan de antemano al sector empresarial administrado, los criterios de la Administración, para admitir razonabilidad o no, a conductas comerciales para ciertos sectores productivos o en el examen de determinadas tipologías.

En todo caso, es preciso reiterar que PRO-COMPETENCIA crea derecho en los casos mencionados en la primer tema. Para esas decisiones, donde tendrá que aplicar la regla de la razón y mejor aún, en todas sus decisiones, necesita organizar un sistema de precedentes similar al del nuestro Tribunal Constitucional, con síntesis de fallos examinados, justificación de todo cambio de posición, entre otros elementos, que revelen la legitimidad de sus resoluciones, incluyendo, los señaladas en el Art. 50[1] de la Ley sobre Contenido de las Resoluciones.

Tercera diferencia.  Poder de la Judicatura.

Aclara el profesor Anav, que los tribunales estadounidenses no solo están diseñados para dirimir conflictos, sino para crear derecho a través de sus fallos. Esa segunda función es más importante que la primera, explica. En el mundo civilista, antiguamente, se prohibía a los tribunales el uso de precedentes. Pero en las palabras del maestro, para el juez del common law, –las leyes hay que tomarlas con un grano de sal.-

Aceptar que PRO-COMPETENCIA no solo está facultada para dirimir controversias, sino que debe crear derecho a través de sus precedentes, siguiendo determinado rigor metodológico, no significa que cambiará el texto de la Ley No. 42-08, sino que será el órgano encargado de perfeccionar el derecho dominicano de la competencia, junto con los tribunales competentes.

Esta no es situación exclusiva del órgano regulador dominicano de la competencia. La UNCTAD al proponer una Ley Modelo, buscó en diseño administrativo de justicia, para dotar a los órganos nacientes de la competencia, poderes similares a los tribunales estadounidenses de donde la tradición del antitrust proviene.

Pero, como bien señala el Art. 50, es PRO-COMPETENCIA, la agencia que determinar -al menos en un primer orden administrativo- si una práctica es o no anticompetitiva, es o no abuso de posición dominante. Esto no solamente resolverá una controversia, sino también creará un criterio de derecho para cualquier otro caso similar, puesto que no era posible al legislador anticipar la variedad de presupuestos fácticos. Son demasiados y además mutables por efecto de fenómenos de variación, como por ejemplo, el cambio tecnológico.

Si se comprendiera mejor el alcance de este poder, más contundente sería la petición del gremio, para habilitar al órgano a resolver incontables problemas que ocurren en los mercados nacionales, puesto que la clase profesional, tendrá la valiosa oportunidad, de participar en el diseño de la norma.

Cuarta y Quinta diferencia. La forma de crear y estudiar derecho.

El modo en que un abogado estadounidense y un latino (dominicano en este caso) crean y estudian derecho, es diametralmente opuesto, explica el profesor Anav. En nuestro sistema, los principios de derecho son aplicados a los hechos y esto se plasma –en un solo momento- en la Ley. Como útimo acto se aplican las normas a través de tribunales, para la solución de controversias. La norma es dada en la Ley, tan pronto es promulgada.

Mientras que en el common law, añade el maestro, las normas van surgiendo y aplicándose para la solución de controversias. Su aplicación es paulatina, ocurre en el tiempo. Las normas surgen luego de la solución de las controversias. Como acto final, se estudian los casos y solo entonces se establecen, en ocasiones, teorías jurídicas.

Esto queda reflejado en el plan de estudios de sendos sistemas. Los estudiantes en el common law, aprenden precedentes desde el primer día de clases. Nosotros, por el contrario, somos introducidos al estudio del derecho, a través de sus distintas fuentes formales e informales, dando bastante importancia a la doctrina y a la Ley, luego también, a la jurisprudencia.

Estas diferencias se tornan complejas al integrar el antitrust al sistema latino. Preciso entender que llegamos al debate, más de un siglo después de precedentes que se encuentran en el Derecho Comparado, -en nuestra formación, apenas una fuente indirecta– y reflejan diferentes corrientes de pensamiento económico, distintos momentos de la historia política, así como, una imparable evolución tecnológica que impactan la estructura y comportamiento de las empresas.

Además, la teorías sobre las cuales descansan, las que finalmente adoptan los tribunales y órganos reguladores de la competencia, fueron primero tesis económicas. La doctrina, en esta disciplina prácticamente se hace en las escuelas de estudios económicos. Solo al llegar a los altos tribunales, como SCOTUS, el Tribunal de Justicia Europeo o las Altas Cortes de los respectivos estados, es cuando se consideran teorías jurídicas. La doctrina jurídica prácticamente se dedica a estudiarlas y discutirlas, no las crea, las traduce al lenguaje jurídico. Si es posible que en algunos casos, las matice hacia una interpretación más humanista y menos científica. Es todo.

Por tanto, aconsejaría al interesado en iniciarse en el tema:

  1. Agotar una lección básica de Introducción a la Microeconomía. La obra de Paul Samuelson, prueba ser muy didáctica para abogados.
  1. Leer a autores tales como Richard Posner y Robert Bork, para conocer distintas posiciones sobre la función del antitrust en la maximización del bienestar y distribución de las riquezas. La contraparte podrá sortear cualquiera de ellas, según su conveniencia.

En síntesis, a admitir la relevancia del Análisis Económico de la Ley, en el estudio del derecho dominicano de la competencia. No le robará su formación humanista. Le ayudará a aplicarla en el mundo moderno, formado por complejos mercados comerciales, financieros e industriales.

Sexta Diferencia. Argumentación Jurídica.

El common law se basa más en evidencias, y menos sobre principios y cuestiones procesales. El mundo civil es más filosófico, indica el maestro Anav. Sin desconocer las reglas de debido proceso y al resto principios constitucionales que gobiernan a la Ley No. 42-02, nos quedan importantes retos en el desarrollo de funciones de inspección y peritaje financiero, económico y técnico asociadas con la prueba en material antitrust.

Los autores españoles se han destacado en proponer criterios que armonicen el procedimiento administrativo con la investigación y enjuiciamiento para la defensa de la competencia. Los abogados dominicanos especialistas en Derecho Administrativo, y los procesalistas en sentido general, tienen una valiosa oportunidad para destacarse en la argumentación jurídica admisible para nuestro sistema nacional, en materia de pruebas.

Séptima Diferencia. Seguridad Jurídica.

Finalmente, el profesor Anav explica una delicada diferencia. Al ser el common law un sistema casuístico, nuestro concepto de seguridad juridica casi no puede traducirse o entenderse en aquel sistema.  Explica que se hace justicia para el caso, pero es posible variar una solución en el tiempo e incluso se permite a los tribunales, para determinados presupuestos, juzgar en base a equidad.

Estos son nociones ajenas a nuestra formación jurídica. La seguridad jurídica es garantía constitucional. Por tanto, si bien PRO-COMPETENCIA podrá variar su posición en la solución de un caso, necesitará tomar en cuenta que existe confianza legítima en la norma recogida por todo precedente firme y la propia Ley.

Hay que tener cautela al invocar jurisprudencia comparada. En un proceso de investigación por alegada comisión de prácticas anticompetitivas en el sector de telecomunicaciones, donde participé, pude notar, por ejemplo, como una parte pretendió invocar ante INDOTEL una decisión de SCOTUS, en materia de facilidades esenciales, que no se correponde con las garantías seguridad jurídica plasmadas en nuestra Ley de Telecomunicaciones para su tratamiento.

Que la justicia estadounidense haya variado criterios previos, en materia de antitrust, no da luz verde para automáticamente importarlos sin tomar en cuenta las normas y garantías recogidas en la Ley dominicana aplicable.  El estusiasmo por estas novedades internacionales no puede alejarse del rigor.

Espero que estas sencillas recomendaciones resulten útiles. Pero más importante, que cada vez más colegas dominicanos se abanderen con la defensa de la competencia.

 

 

Angélica Noboa Pagán

 

[1] Artículo 50.- Contenido de las resoluciones del Consejo Directivo. Todas las resoluciones del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia deberán estar debidamente motivadas. Aquéllas dictadas para la solución de una denuncia o actuación de oficio instruida por el Director Ejecutivo, como mínimo deberán contener:

  1. a) Síntesis de la denuncia o de la actuación de oficio, incluyendo la relación de hechos fundamentales de la denuncia, que ordena el inicio del proceso de investigación;
  2. b)  Conclusiones del informe de instrucción del Director Ejecutivo;
  3. c)  Descripción de las posiciones de las partes y sus conclusiones y fundamento

legal para acoger o rechazar cada una de ellas, en atención al interés público protegido;

  1. d) La declaración, si fuere el caso, de la existencia de prácticas o acuerdos prohibidos; de la existencia de abuso de uno o varios agentes económicos en virtud de una posición dominante o de un acto de competencia desleal, o la declaración de la inexistencia de tales conductas, en todo caso, en atención a las tipificaciones previstas en el presente ordenamiento;
  2. e) La orden de la cesación de las prácticas prohibidas por la ley, en un plazo determinado;
  3. f) El monto y el criterio de fijación de las multas aplicadas a los agentes económicos sancionados, si fuere el caso, de conformidad con los Artículos 61 y 62 de la presente ley;
  4. g) Las medidas ordenadas y obligaciones impuestas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia contra el agente económico o persona sancionada, a los fines de corregir la distorsión en el mercado y restaurar la competencia;
  5. h) La orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias a la competencia, en el caso de que aplique;
  6. i) El dispositivo de la resolución que deberá incluir la compensación de los gastos en que haya incurrido la parte gananciosa; y,
  7. j) La adopción de otras decisiones que la ley le faculte, en el caso de que aplique.

Párrafo.- Las resoluciones sancionadoras del Consejo Directivo, una vez notificadas a los interesados, se publicarán en el portal de internet de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. El Consejo Directivo podrá asimismo decidir la publicación de sus resoluciones no sancionadoras.

 

 

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One Comment leave one →
  1. Antonella Vasquez permalink
    12 febrero, 2016 5:44 AM

    Excelente artículo.

    AVA

    >

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