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Call for papers in competition – IBRAC TIM

17 septiembre, 2010

Dear readers,

I believe you will find the call for papers below interesting – papers can be written in Spanish, English and Portuguese.

2010 IBRAC – TIM  PRIZE

NATIONAL CONTEST OF PAPERS ABOUT COMPETITION Prizes:

For undergraduate students
R$ 4.000,00 – 1st place
R$ 2.750,00 – 2nd place
R$ 1.250,00 – 3rd place

For postgraduate students and professionals
R$ 10.000,00 – 1st place
R$   7.000,00 – 2nd place
R$   5.000,00 – 3rd place

Furthermore, the winning papers will be published in IBRAC Competition Review.

Deadline to submit the papers: 3rd November 2010.

The regulations for the contest are available at here.

Comentarios sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE en materia del privilegio de confidencialidad cliente-abogado

16 septiembre, 2010

Por fin tengo el tiempo de sentarme para reseñar de manera completa el caso estudiado y compartir con Ustedes lo que pienso sobre la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE en materia del privilegio de confidencialidad en las comunicaciones entre el cliente y el abogado. Vamos en orden y sin afán porque hay mucho que decir. ¡Espero que Ustedes ahora tengan el tiempo para leer mis comentarios!

Primero, concuerdo con David quien, en un comentario a mi anterior entrada, resalta que la sentencia del pasado 14 de septiembre no representa una novedad jurisprudencial. En efecto, la reciente sentencia del Tribunal hace referencia a un antecedente en el cual ya había fijado los parámetros sobre el privilegio de confidencialidad en las comunicaciones cliente-abogado en el marco de investigaciones de antitrust. La sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de mayo de 1982, AM & S/Comisión (Asunto 155/79, Rec. p. 1575) fijó hace casi treinta años los parámetros que fueron citados por la sentencia del 14 de septiembre de 2010.

Revisemos los hechos del caso decidido por el Tribunal en el año 1982. Una compañía constituida en el Reino Unido se negó a entregar todos los documentos requeridos por la Comisión, en el marco de una investigación sobre una presunta infracción a la normativa de libre competencia, bajo el argumento de que algunos documentos constituían comunicaciones protegidas bajo el privilegio legal de cliente-abogado. La Comisión la instó mediante acto administrativo para que se entregara copia de los mismos y  la compañía demandó ante la jurisdicción dicho acto, solicitando la nulidad del mismo o subsidiariamente, que se declararla nulo en la medida en que el oficial de la Comisión pudiera revisar la integridad de los documentos que la compañía alega estar protegidos por el privilegio. Vale la pena reseñar que en el proceso, el Reino Unido y un comité de asociaciones de abogados

coadyuvaron la posición de la compañía demandante. Por su parte la Comisión, coadyuvada por Francia, consideró que en el marco de una investigación antitrust el privilegio alegado por la compañía no era aplicable.

Sobre el fondo de la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de mayo de 1982, AM & S/Comisión (Asunto 155/79, Rec. p. 1575), es pertinente resaltar los siguientes puntos:

Bueno después de todo este recuento, es preciso referenciar la sentencia del 14 de septiembre de 2010 del Tribunal de Justicia de la UE. En cuanto a los antecedentes de la  sentencia, comencemos por recordar que desde el año 2003 varias compañías del mercado de estabilizantes térmicos (entre ellas AKZO y AKCROS) fueron objeto de una investigación por acuerdos anticompetitivos (Asunto COMP/38589). La investigación se inició tras la aplicación al programa de clemencia (leniency) por parte de una de las empresas, que posteriormente fue exonerada por su colaboración con la autoridad de competencia.

Diez empresas (24 sociedades) fueron sancionadas por la Comisión mediante multas que sumaron los € 173 860 400, según la decisión del 11 de Noviembre de 2009 de la autoridad de competencia de la UE  (véase comunicado de prensa acá, la versión pública de la decisión no está disponible a la fecha). Los cargos consistieron en acuerdos para la fijación de precios y repartición de mercados, lo cual incluyó la asignación de clientes, reuniones mensuales entre las compañías e intercambio de información confidencial.

Vale la pena recordar las declaraciones de la entonces Comisionada de Competencia Neelie Kroes que, como siempre, fue bastante enfática al dirigirse a las empresas sancionadas:

These companies must learn the hard way that breaking the law does not pay and that repeat offenders will face stiffer penalties. The companies’ elaborate precautions to cover their tracks did not prevent the Commission from revealing the full extent of their determined efforts to rip-off their customers“.

Es preciso señalar que la jurisprudencia que comento en esta entrada tuvo lugar en virtud de los hechos sucedidos en una visita administrativa sorpresa (dawn raid) que practicó la Comisión Europea asistida por la OFT del Reino Unido en las instalaciones de AKZO Y AKCROS los días 12 y 13 de Febrero de 2003. En la diligencia se presentó una discusión entorno a varios documentos, entre ellos, dos correos electrónicos entre el presidente de AKCROS y el abogado encargado de los asuntos de libre competencia del grupo. A diferencia del caso fallado en el año 1982, el abogado era empleado de AKCROS y en esa medida no cumplía con el requisito correspondiente a la independencia del asesor legal. Por tal motivo, el oficial encargado de la visita allegó los documentos al expediente y como consecuencia de ello, AKZO y AKCROS presentaron escritos alegando las circunstancias por las cuales consideraban que los mismos estaban protegidos por el privilegio de confidencialidad.

La Comisión confirmó su postura y por tal razón AKZO y AKCROS interpusieron una demanda de nulidad contra el acto administrativo de la Comisión (Decisión C(2003) 1533) por medio de la cual denegó la solicitud de protección de los documentos controvertidos en virtud de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes (Asuntos acumulados T‑125/03 y T‑253/03). El Tribunal de Primera Instancia (Sala Primera Ampliada) consideró que la Comisión había actuado correctamente y denegó las pretensiones de los recursos mediante sentencia del 17 de septiembre de 2007.

AKZO y AKCROS interpusieron  recurso de casación en contra de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (TPI) y como Ustedes ya saben, el Tribunal de Justicia decidió mediante sentencia del 14 de septiembre de 2010 no casar la sentencia del TPI y por lo tanto le dio la razón a la Comisión.

De las demandas de AKZO y AKCROS, se resalta que  fueron coadyuvadas por varias asociaciones de abogados (el “Conseil des barreaux européens”, el “Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten”, el “European Company Lawyers Association”, la “American Corporate Counsel Association (ACCA) – European Chapter”, y la “International Bar Association”)  y por varios países (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Irlanda y el Reino de los Países Bajos).

Los demandantes argumentaron que la jurisprudencia del año 1982 no había sido correctamente interpretada puesto que  la relación laboral del abogado con la empresa no era excluyente de la posición de independencia y que sus deberes profesionales lo obligan a ser tan independiente como el asesor externo. (34 Akzo y Akcros, y algunas de las partes coadyuvantes señalan que el criterio de independencia del abogado no puede ser interpretado de manera que queden excluidos los abogados internos, pues, por el mero hecho de las obligaciones de deontología y disciplina profesional, un jurista de empresa inscrito en un Colegio de Abogados es tan independiente como un abogado externo.“) El segundo argumento de los demandantes consistió en señalar una discriminación en cuanto al trato diferenciado entre abogados internos y externos, pues solo a los segundos les será aplicable el privilegio. Tercero, los demandantes argumentaron que la interpretación del privilegio, al excluir a los abogados internos, reduce el nivel de derecho de defensa de las empresas. Finalmente, las compañías argumentaron que la interpretación del TPI iba en contra de la seguridad jurídica, el principio de autonomía nacional del procedimiento y del principio de competencias de atribución

Como Ustedes ya lo saben, el Tribunal de Justicia no compartió la argumentación de los casacionistas y desistimó el recurso de  casación.

Sobre el fondo de la sentencia del 14 de septiembre de 2010 vale la pena resaltar los siguientes puntos:

  • Se confirma la jurisprudencia del año 1982 y en particular lo atinente a los dos requisitos concurrentes para que el privilegio de confidencialidad sea aplicable: “41 A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló, por una parte, que debe tratarse de correspondencia vinculada al ejercicio de los «derechos de la defensa del cliente», y, por otra parte, que debe tratarse de «abogados independientes», es decir, «no vinculados a su cliente mediante una relación laboral»  (…) 44 De ello se desprende que el requisito de independencia implica la ausencia de cualquier relación laboral entre el abogado y su cliente, de modo que la protección con arreglo al principio de la confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos.” (negrillas fuera de texto)
  • Según el Tribunal, la diferencia entre el abogado interno y el externo está en la mayor capacidad que tiene segundo para superar los conflictos de intereses que se presenten entre sus obligaciones como abogado y los intereses del cliente. “45 (…) el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo. (…) 47 (…) el abogado interno no puede, independientemente de las garantías de que disponga en el ejercicio de su profesión, ser asimilado a un abogado externo, debido a la situación de asalariado en la que se encuentra, situación que, por su propia naturaleza, no le permite apartarse de las estrategias comerciales perseguidas por su empresa y que ponen en entredicho su capacidad para actuar con independencia profesional. (…) 49 De ello se desprende que, debido tanto a la dependencia económica del abogado interno como a los estrechos vínculos con su empresario, el abogado interno no goza de una independencia profesional comparable a la de un abogado externo.”
  • Afirma el Tribunal, comparando las tendencias jurídicas del antecedente jurisprudencial del año 1982, que en todo caso, en la actualidad no había una tendencia en los Estados Miembros hacia la protección de las comunicaciones de los abogados internos. “74 Por consiguiente, de los ordenamientos jurídicos de los 27 Estados miembros de la Unión Europea no puede deducirse ninguna tendencia preponderante a favor de la protección de la confidencialidad de las comunicaciones en el seno de las empresas o de los grupos de empresas con sus abogados internos.”

Ahora bien, una vez examinados los antecedentes y desarrollos de la jurisprudencia que comento, finalmente, llega el momento para los comentarios sobre la sentencia que provienen de mi propia cosecha.

Primero, manifiesto que difiero de la opinión según la cual esta sentencia “no es noticia”. Lo es en la medida en que se puso a prueba un antecedente que tenía casi 30 años de vigencia y el hecho de que haya salido “incólume” sin duda alguna es noticia de interés, tanto para los abogados internos como para las oficinas de abogados. Por otra parte, la sentencia ha sido comentada por diversos medio: véase reseña del día de hoy del Wall Street Journal acá (por cierto criticando fuertemente la decisión), comentarios del Profesor Alfaro en su blog acá y nota del “Diario del Derecho” acá.

Segundo, no estoy de acuerdo con la distinción que establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE entre abogados internos y  externos. Lo digo, por supuesto, bajo la óptica de la legislación en la cual trabajo y en la cual he tenido la oportunidad de servir tanto de abogado interno como de abogado externo. Por lo anterior mi opinión es limitada, pues así considere que la profesión de un abogado en la Unión Europea es de similar naturaleza a la de cualquier abogado en América Latina, reconozco que hay muchos detalles sobre dicha jurisdicción que desconozco. En todo caos, de mi experiencia profesional concluyo que ni el abogado interno es tan dependiente como lo asevera el Tribunal ni el abogado externo tan independiente.

El abogado interno puede dejar constancia escrita cuando considera que alguna práctica de la Administración y genera algún tipo de contingencia para la empresa. Es más, una de las tareas más importantes del abogado interno es conocer el funcionamiento de la empresa para así tener la capacidad para identificar contingencias jurídicas derivadas de su operación. Es la Administración quien decide si asume o no asume las contingencias legales y el abogado interno cumple su función al identificarlas y al indicar los caminos para eliminarlas o mitigarlas. Ojo, no todo en el Derecho es blanco y negro, en muchas ocasiones se toman decisiones que bajo la óptica del abogado interno y externo sean legales y que luego la autoridad la considera ilegales).

Por otra parte, como lo dice su nombre el abogado ABOGA por su cliente, NO es su Juez. Luego, mientras se ciña a los procedimientos legales para la defensa y no utilice medios fraudulentos en la defensa de su cliente, su conducta será legal y servirá a su cliente correctamente. El juzgamiento precisamente corresponde a un juez o autoridad investida para tal efecto. Luego, el abogado externo velará por los intereses de su cliente y, nuevamente, ABOGARÁ por su causa. Luego, en la práctica es difícil considerar que un asesor externo sea significativamente más independiente que el abogado interno.

Para terminar, quisiera hacer una reflexión desde el punto de vista del law and economics y para tal efecto me tomaré el atrevimiento de reseñar un episodio de la vida de Ronald H. Coase; lo considero pertinente, pues el primer gran ensayo de Coase,“La naturaleza de la firma” (uno de los ensayos que le valió el Premio Nobel) tiene mucho que enseñarnos frente a la jurisprudencia comentada.

Entre los años 1931-1932 Coase estudió en Estados Unidos en virtud de una beca otorgada por la Universidad de Londres (Sir Ernest Cassel Travelling Scholarship). Su objetivo era estudiar la estructura de las industrias de EEUU para entender porqué las industrias estaban organizadas en diversas maneras. Básicamente Coase estaba interesado en el asunto de la integración vertical de los mercados.

En la universidad London School of Economics (LSE), Coase había aprendido que  los esquemas estatales para coordinar la producción eran inferiores al sistema de precios, pues el segundo era un sistema económico más eficiente para asignar los recursos escasos de la sociedad. Sin embargo, en sus clases de administración de empresas en LSE el profesor definía la administración como la coordinación de los diferentes factores de producción usados en la firma. ¿Cómo reconciliar las dos ideas? ¿el sistema de precios hacía la firma innecesaria? ¿Qué hizo para resolver las dudas?: no fue a visitar a los profesores más importantes sobre economía industrial. Fue a visitar empresas y fábricas, a hablar con empresarios e industriales. Discutió con ellos los problemas que pretendía resolver.

En el verano de 1932 Coase tenía una respuesta a la pregunta de ¿por qué algunas operaciones eran coordinadas dentro de la firma por la Administración mientras que otras eran resultado de transacciones de mercado?: El sistema de precios o el uso del mercado no era gratis. Era necesario encontrar a otro para hacer un intercambio, negociar el contrato, revisar la ejecución del mismo, etc. Todo esto implica costos. La comparación de estos costos, hoy llamados “costos de transacción”, con los costos de realizar las mismas operaciones dentro de la firma, que determinaban cuáles serían escogidos. Esta idea es sencilla, pero no había sido vista antes porque la existencia de firmas se daba por hecho. (a propósito, recomiendo un paper reciente de H. Hovenkamp titulado “Antitrust and the Close Look: Transaction Cost Economics in Competition Policy”)

Al final de su año académico en Estados Unidos, Coase no tenía una teoría general elaborada sobre las preguntas que debía abordar, pero sí obtuvo un nuevo concepto para el análisis económico, los “costos de transacción”, y una explicación de porqué existen las firmas. Esas ideas fueron la base para el artículo “La naturaleza de la firma” (“The nature of the firm“) publicado en el año 1937.

Pues bien, el hecho de que una empresa decida contar con un abogado externo o con abogado interno es un asunto de integración vertical (si es más barato contratar abogados como empleados) o de adquisición de los servicios en el mercado (si es más barato adquirir el servicio afuera que “producirlo” adentro). Muchas empresas, no solo las pequeñas y medianas sino también las más grandes, no cuentan con un solo abogado interno. En esos casos el Gerente General, el Gerente Financiero o los Gerentes del área respectiva cuentan con asesores legales externos y lo administran directamente. Ello les puede resultar más barato que contar con un servicio legal interno y además así cumplen más fácilmente con mantener bajo un indicador que es clave para los Administradores, el head count.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia está incrementando los costos de la contratación de abogados internos en la medida en que sus comunicaciones no estén protegidas por el privilegio de la confidencialidad cliente-abogado. Por supuesto ello es buena noticia para los abogados externos y mala para las empresas que les resultaba más barato contar con abogados internos y cuyos costos se verán incrementados.

Nota: La información biográfica de R. H. Coase proviene de dos fuentes:

– Ronald Coase. “Nobel Prize Autobiography,” en Les Prix Nobel. The Nobel Prizes 1991, Editor Tore Frängsmyr, [Nobel Foundation], Stockholm, 1992. Disponible acá.

– Ronald H. Coase, Conferencia “17th Annual Coase Lecture in honor of the Centennial of the Law School” de Abril 1, 2003 en la Universidad de Chicago.

Décima Edición de la Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI)

15 septiembre, 2010

En la página web del INDECOPI se encuentra disponible la Décima Edición (Año 6 –Número 10 – Otoño 2010) de la “Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual”. Como podrán ver en el listado que transcribo abajo, en esta ocasión la revista se centra en temas de protección al consumidor.

Los textos que contiene la edición son los siguientes:

ARTÍCULOS

Alfredo Bullard, “¿Es el consumidor un idiota?: El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”

Maria Del Carmen Arana, “Contrato de Consumo: Cláusula Abusiva”

Ricardo Maguiña Pardo y Alex Sosa Huapaya, “El mejor del Perú: ¿exageración publicitaria o engaño?, escoja usted”

Ignacio Basombrío Zender, “Telecomunicaciones: tendencias, servicios y derechos de los usuarios”

Daniel Schmerler Vainstein, “Una mirada a la situación de los reclamos frente a prestadores de servicios públicos energéticos en el Perú”

RESEÑAS DE LIBROS

Fox, Eleanor M. y D. Daniel Soko (2009) “Competition law and policy in Latin America”(Revisado por Tommy Deza Sandoval)

Privilegio de cliente-abogado no aplica para comunicaciones con abogados internos en materia de derecho de la competencia: Tribunal de Justicia de la UE

15 septiembre, 2010

Mediante sentencia del 14 de Septiembre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE) confirmó su jurisprudencia en relación con el privilegio de confidencialidad de las comunicaciones entre cliente-abogado (client-attorney privilege) en investigaciones por presunta infracción de las normas de libre competencia (véase comunicado de prensa, acá). Básicamente, el Tribunal consideró que las comunicaciones mantenidas al interior de una empresa entre los empleados y los abogados internos de la misma no gozan del privilegio de confidencialidad. La Sentencia del asunto C-550/07 P (Akzo Nobel Chemicals Ltd / Comisión) determinó que la Comisión Europea obró correctamente en el proceso de investigación iniciado contra AKZO en el cual se presentó una controversia por dos copias escritas de correos electrónicos entre el Director General de AKZO y el abogado coordinador para asuntos de libre competencia (empleado de AKZO). En una visita administrativa (de verificación) la autoridad de competencia encontró los dos escritos y los allegó al expediente, a pesar de que AKZO se opuso alegando el privilegio de confidencialidad cliente-abogado.

A continuación transcribo los apartes más importantes de la Sentencia del Tribunal:

40 Procede recordar que, en el apartado 21 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, el Tribunal de Justicia, habida cuenta de los criterios comunes y de las condiciones similares que existían a la sazón en los Derechos internos de los Estados miembros, declaró que la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario. No obstante, el Tribunal de Justicia precisó que el beneficio de esta protección estaba supeditado a dos requisitos acumulativos.

41 A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló, por una parte, que debe tratarse de correspondencia vinculada al ejercicio de los «derechos de la defensa del cliente», y, por otra parte, que debe tratarse de «abogados independientes», es decir, «no vinculados a su cliente mediante una relación laboral».

42 Respecto a este segundo requisito, el Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 24 de la sentencia AM & S/Comisión, antes citada, que la exigencia relativa a la situación y calidad de abogado independiente que debe reunir el asesor legal del que emane la correspondencia que debe protegerse procede de la concepción de la función del abogado como un colaborador de la Justicia que debe proporcionar, con toda independencia y en el interés superior de ésta, la asistencia legal que el cliente necesita. La contrapartida de esta protección es la disciplina profesional, impuesta y controlada en interés general. En dicho apartado de esta sentencia el Tribunal de Justicia también indicó que tal concepción responde a las tradiciones jurídicas comunes a los Estados miembros y se encuentra igualmente en el ordenamiento jurídico comunitario, como se desprende del artículo 19 del Estatuto del Tribunal de Justicia.

43 El Tribunal de Justicia reiteró estas consideración en el apartado 27 de dicha sentencia, a cuyo tenor, la correspondencia que puede acogerse a la protección de la confidencialidad debe haber sido intercambiada entre un «abogado independiente, es decir, no vinculado al cliente por una relación laboral».

44 De ello se desprende que el requisito de independencia implica la ausencia de cualquier relación laboral entre el abogado y su cliente, de modo que la protección con arreglo al principio de la confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos.

45 En efecto, como ha puesto de manifiesto la Abogado General en los puntos 60 y 61 de sus conclusiones, el concepto de independencia del abogado se determina de manera no sólo positiva, tomando como referencia las obligaciones derivadas de la disciplina profesional  –sino también negativa– haciendo hincapié en la inexistencia de una vinculación mediante una relación laboral.  Un abogado interno, aunque esté colegiado como abogado en ejercicio y, consiguientemente, sometido a la disciplina profesional, no tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados de un bufete externo respecto a sus clientes. En esas circunstancias, el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo.

46 Por lo que atañe a las normas profesionales invocadas por las recurrentes para demostrar la independencia del Sr. S., procede señalar que, aunque sea cierto que las normas de organización profesional en Derecho neerlandés mencionadas Akzo y Akcros puedan reforzar la posición del abogado interno en el seno de la empresa, no es menos cierto que no permiten garantizar una independencia comparable a la de un abogado externo.

47 En efecto, a pesar del régimen profesional aplicable en el presente asunto en virtud de las disposiciones específicas del Derecho neerlandés, el abogado interno no puede, independientemente de las garantías de que disponga en el ejercicio de su profesión, ser asimilado a un abogado externo, debido a la situación de asalariado en la que se encuentra, situación que, por su propia naturaleza, no le permite apartarse de las estrategias comerciales perseguidas por su empresa y que ponen en entredicho su capacidad para actuar con independencia profesional.

48 A ello hay que añadir que, en el marco de su contrato de trabajo, el abogado interno puede tener que ejercer otras tareas, en concreto, como sucede en el presente asunto, la de coordinador en materia de Derecho de la competencia, que pueden tener incidencia en la política comercial de la empresa. Pues bien, tales funciones no pueden sino reforzar los estrechos vínculos entre el abogado y su empresa.

49 De ello se desprende que, debido tanto a la dependencia económica del abogado interno como a los estrechos vínculos con su empresario, el abogado interno no goza de una independencia profesional comparable a la de un abogado externo.

50 Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en error de Derecho al aplicar el segundo requisito del principio de confidencialidad enunciado en la sentencia AM & S/Comisión, antes citada.

(…)

54 Procede recordar que el principio de igualdad de trato constituye un principio general del Derecho de la Unión, consagrado por los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

55 Según reiterada jurisprudencia, dicho principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véanse las sentencias de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA, C‑344/04, Rec. p. I‑403, apartado 95; de 3 de mayo de 2007, Advocaten voor de Wereld, C‑303/05, Rec. p. I‑3633, apartado 56, y de 16 de diciembre de 2008, Arcelor Atlantique y Lorraine y otros, C‑127/07, Rec. p. I‑9895, apartado 23).

56 En cuanto a las características esenciales de las dos categorías de abogados, en concreto, sus respectivos estatutos profesionales, de los apartados 45 y 49 de la presente sentencia se desprende que, a pesar de su eventual inscripción en el Colegio de Abogados y de estar sometido a un cierto número de normas profesionales, un abogado interno no tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados que ejercen su profesión en un bufete externo respecto de sus clientes.

57 Como ha puesto de manifiesto la Abogado General en el punto 83 de sus conclusiones, esta diferente independencia sigue siendo relevante aunque el legislador nacional, en el presente asunto, el de los Países Bajos, haya intentado equiparar jurídicamente los abogados externos y los internos, pues tal equiparación se refiere exclusivamente al acto formal de autorización concedida al jurista de una empresa para ejercer como abogado y a las obligaciones profesionales que se derivan para él de su inscripción en un Colegio de Abogados. Al contrario, esta equiparación legal no incide en absoluto en la dependencia económica y la identificación personal del abogado interno con su empresa.

58 De estas consideraciones se desprende que el abogado interno se encuentra en una posición esencialmente distinta de la de un abogado externo, por lo que sus situaciones respectivas no son comparables en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 55 de la presente sentencia.

59 Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia obró conforme a Derecho al afirmar que no podía constatarse ninguna violación del principio de igualdad de trato.” (negrillas fuera de texto)

Tengo varios comentarios sobre la sentencia del Tribunal, que me parece de la mayor importancia pues seguramente tendrá eco entre las autoridades de libre competencia de América Latina. Pero dejo mis comentarios en remojo para una entrada posterior.

Brazilian Antitrust Agency fines gas cartel in US$ 1.8 billion

9 septiembre, 2010

After 16 years of antitrust enforcement, the Brazilian authorities are approaching their European and American colleagues when it comes to setting fines for cartels.

On the 1st September 2010, the Administrative Council of Economic Defense (CADE), the Brazilian antitrust agency, fined five companies (Linde Gases, White Martins Gases Industriales, Air Products Brasil, Air Liquide Brasil and Industria Brasiliera de Gases – IBG) as well as six of their executives, 2.9 billion reais (US$1.8 billion) for cartelization in the gas market.

The collusive activities would have started in 1998 and would consist of practices as customer allocation, bid rigging and price fixing. Considering the companies’ products are mostly used in the health care industry, it is likely that many hospitals and businesses have been affected by the cartel along the years. The investigation was started in 2003 by the Secretariat for Economic Law (SDE) and included telephone wiretaps and dawn raids for seizing relevant documents to be used as evidence in the process.

White Martin, a major company in the sector, were fined 2.2 billion reais, the heaviest in Brazilian history, a value correspondent to 50% of its turnover in the fiscal year prior to the investigation beginning. The high percentage, above to the legal limit of 30%, derives from a particular aggravating circumstance: recidivism  was taken into consideration, because White Martins had already been condemned for cartel activity in 1997. Other companies received lower fines: Air Liquide was fined 249 million reais, Linde was fined 238 million reais, Air Products was fined 226 million reais and IBG was fined 8 million reais.

The convicted officers were fine proportionally to their companies’ fines. A White Martins executive was fined 4.5 million reais, a Linde executive, an Air Liquide executive and three Air Products executives were fined around 500,000 reais each, and an IBG executive was fined 85,000 reais.

The defendants have already publicly challenged formal and material aspects of CADE’s decision and are expected to go to courts to overrule the administrative decision.

I will have to come back to the decision in further posts, since it has many controversial aspects. For instance, CADE considered the fact that the defendants filed more than 30 judicial suits to postpone the trial and nulify certain administrative acts was an evidence of lack of collaboration with the antitrust authorities and such behaviour could be seen as an aggravating circumstance. On the other hands, critics argue that, differently from the USA, there is the privilege of non self-incrimination. Besides that, not collaborating with the antitrust authorities is not listed as an aggravating circumstance.

Definitively, the courts will have the last word in the various legal issues raised in the case.

For the full content of the decision, click here.

Demandado el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009 (Colombia)

3 septiembre, 2010

Una acción pública de inconstitucionalidad fue interpuesta en contra del parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009 en Colombia (Proceso D0008224). A pesar de que la Ley 1340 tenía por objeto, entre otros, entregar a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad para velar por el régimen de protección de la competencia respecto de todos los sectores económicos, la norma contempla dos excepciones para operaciones de integración en el sector financiero y en el sector aeronáutico. El aparte demandado establece la excepción aeronáutica, al otorgarle la competencia a la Aerocivil para conocer de determinadas operaciones de integrcación entre “explotadores de naves”.

La demanda fue admitida por la Corte Constitucional mediante Auto del 19 de Agosto de este año y el procedimiento constitucional se encuentra en su etapa probatoria. El aparte del artículo demandado establece lo siguiente:

Articulo 8. Aviso a Otras Autoridades. (…) Parágrafo: La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves .en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves.”

Aún no tengo acceso a la demanda pero me informaron que la misma se fundamenta estrictamente en aspectos relativos al trámite del proyecto de ley en el Congreso.

FORO “Reformas a la Ley Federal de Competencia Económica” (México)

2 septiembre, 2010

El próximo 7 de septiembre 2010 se celebrará en la Ciudad de México el Foro “Reformas a la Ley Federal de Competencia Económica”. El foro tiene por objeto enriquecer la discusión sobre las reformas que esta materia ya fueron aprobadas por el Congreso mexicano en Abril de 2010 y que el Senado de la República estará discutiendo en las próximas semanas. A continuación el programa de este evento.

Foro Competencia Economica – Programa (3 Sep 2010) 

 

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