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Reunión CEDEC: “Aplicación del derecho penal en asuntos de derecho de la competencia” a cargo de Scott Hammond / 20 de marzo

19 marzo, 2014

“Estimados Señoras y Señores,

El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia quiere invitarlos a asistir a una reunión extraordinaria que realizaremos este jueves, 20 de marzo, sobre la aplicación del derecho penal en asuntos de derecho de la competencia.

Scott Hammond dirigirá esta reunión. Él fue el director de la división de protección de la competencia en el Departamento de Justicia (Department of Justice) en Estados Unidos de 2005 a 2013; en su posición, procuró fortalecer la ejecución penal contra quienes fomentaran carteles. También se encargó de revisar programas de delación. Antes de llegar a ser el director de esta importante división, Hammond había trabajado en el Departamento de Justicia desde 1988.

La reunión se llevará a cabo el jueves, 20 de marzo de 2014, en la Sala de Audiencias del Edificio Gabriel Giraldo de la Pontificia Universidad Javeriana, ubicado en el primer piso de la Calle 40 No. 6-23, a partir de las 7:10 a.m.

Aunque sabemos que este aviso fue tardío, esperamos su asistencia y su pronta confirmación.

Cordialmente,

Natalia Fernández

Coordinador
Centro de Estudios de Derecho de la Competencia

@CConstitucional decidiría esta semana si @sicsuper se mantiene como autoridad única de competencia en Colombia

18 marzo, 2014

Uno de los grandes avances de la Ley 1340 de 2009 consistió en erigir a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia c0mo autoridad única en materia de protección a la libre competencia. Dos de sus artículos, el 2 y el 6, así lo establecieron expresamente:

Artículo  2°. Ámbito de la ley. Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor:

Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.”

Artículo 6°. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.”

En virtud de las normas transcritas, particularmente de los apartes en negrillas, se zanjaron años de discusiones entre la SIC y otras autoridades sectoriales (financiera, transporte aéreo de pasajeros, servcios públicos, televisión etc.) sobre qué entidad era competente para conocer de las conductas presuntamente anticompetitivas en determinados mercados. Vale la pena anotar que los artículos 8 y 9 Ley 1340 de 2009 introdujeron dos excepciones  en materia de control previo de concentraciones empresariales para transacciones en el sector financiero y en el de servicios de transporte aéreo, cuya competencia está a cargo de la Superintendencia Financiera y la Aerocivil respectivamente.

Pues bien,  la historia no termina acá. El 6 de septiembre del año 2013 la Corte Constitucional admitió una demanda por inexequibilidad contra apartes de los artículos 2 y 6 de la Ley 1340 de 2009 (aquellos que aparecen arriba en negrillas). La demanda fue interpuesta por una abogada que habría sido contratista de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), pero que actuó en nombre propio. Este dato no sería tan relevante en este caso si no fuera por el hecho de que la SIC recientemente sancionó a la EAAB por abuso de la posición de dominio (ver anteriores entradas acá y acá) y que si la demanda prosperara, se abriría la posibilidad de que la EAAB demande la nulidad de los respectivos actos administrativos de la SIC.

El argumento central de la demanda admitida por la Corte Constitucional se basa en que el artículo 370 de la Constitución Política  atribuye expresmente  a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) las funciones de inspección, vigilancia y control de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios y que dichas funciones incluyen la de velar por el cumplimiento de las normas de protección de la competencia em dicho sector. En consecuencia,  los artículos parcialmente demandados vulnerarían la Constitución Política al otorgarle está última función a la SIC, cuya naturaleza sería de inspección, vigilancia y control y que le correspondería por mandato constitucional a la SSPD.

En su intervención, la Procuraduría General de la Nación, solicitó declarar la exequibilidad de las normas demandadas, pues  concluyó que el legislador goza de una amplia libertad de configuración en materia económica y que  la atribución de funciones privativas a la SIC para investigar conductas presuntamente anticomeptitivas no privó a las demás autoridades de sus funciones constitucionales de regulación sectorial, control, inspección y vigilancia, que en el caso de la SSPD tienen el fin de garantizar la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Por su parte, la intervención SIC comienza resaltando que uno de los logros más importantes de la Ley 1340 de 2009 consistió en que la SIC constituyera una autoridad única en materia de protección a la competencia como lo había recomendado el BID, el reporte inter-pares de la OECD y la UNCTAD. La SIC también resalta las diferentes dificultades que se presentabna antes de la entrada en vigencia de la ley demandada, cuando se generaron conflictos de competencia entre la SIC y autoridades sectoriales. Asimismo, la SIC ataca el argumento central de la demanda, afirmando que no es correcto afirmar que el artículo 370 de la Constitución le otorga a la SSPD de manera exclusiva todas las facultades de inspección, vigilancia y control respecto de las empresas de servcicios públicos domiciliarios. Para la SIC, la interpretación que se adecúa a los fines de el artíuclo 370 y que es razonable, consiste en que dicha atribución se limita únicamente a “aquellas que tienen relación directa con la ofrma en que se presta el servicio público, tales como la inspección, vigilancia y control de la calidad del servicio, su eficacia, eficiencia, cobertura, su prestación continua e ininterrumpida, régimen tarifario, régimen de subsidios, etc.”

Adicionalmente, argumenta la SIC que el artículo 333 de la Constitución estabece que le corresponde al legislador asignar las competencias para aplicar la normativa de libre competencia económica. La SIC finaliza con un argumento que, si bien podría desbordar los argumentos que la Corte Constitucional considera idóneos para analizar la constitucionalidad de una norma, ilustra plenamente los efectos que la Ley 1340 de 2009: antes de su entrada en vigencia no se adelantó ni un caso por la SSPD contra empresas prestadoras de servcios públicos domiciliarios por violación a las normas de libre competencia.  En cambio, la SIC  dio cuenta de varias invesigaciones que ha adelantado y sanciones que ha impuesto (incluyendo la mencionada contra la EAAB) desde que entró vigencia la Ley 1340 de 2009 a empresas de dicho sector.

Por supuesto, todas esas investigaciones y saciones perderían su sustento legal en caso de que la Corte Constitucional declarara la inexiquibilidad de las normas parcialmente demandadas. Según el último comunicado de prensa de la Corte Constitucional,  en el orden del día la Sala Plena , de los días miércoles diecinueve (19) de marzo y jueves veinte (20) de marzo de 2013, se incluyyó el estudio del proyecto de fallo prepardo por el señor Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio  en relación con la demanda comentada (EXPEDIENTE D-9827). El tema aparece de noveno en el orden del día, luego es posible que no alcance a ser decidido en estas sesiones. Sin embargo, lo más probable es que el sentido de fallo se conocerá en las próximas semanas y sabremos en qué termina esta nuevo round entre la SIC y la EAAB.

La Iniciativa Federal en Competencia Económica en México

15 marzo, 2014

LogoCOFECE

Hace unas semanas, el Ejecutivo Federal presentó ante la Cámara de Diputados su propuesta de reforma a la Ley Federal de Competencia Económica. La iniciativa es, sin duda, ambiciosa y respeta a cabalidad el espíritu de la reforma constitucional emitida el 11 de junio de 2013.

La iniciativa del Ejecutivo Federal comprende cambios importantes al régimen de competencia económica en México, aunque por razones de espacio me concentraré en discutir sólo dos de estos temas: insumos esenciales y la división de facultades entre los dos órganos que, a raíz de la reforma constitucional, tienen la encomienda explícita de salvaguardar las condiciones de competencia efectiva en la economía: la Comisión Federal de Competencia Económica (CFCE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).

En lo concerniente al tema de insumos esenciales, el Artículo 60 de la iniciativa de ley del Ejecutivo Federal provee una definición explícita de lo que debe entenderse por un insumo esencial. En semanas previas, una de las principales preocupaciones asociadas a la emisión de esta ley se relacionaba con el riesgo que representaba el hecho que las nuevas nociones conceptuales introducidas en la legislación secundaria pudieran estar sujetas a ambigüedades interpretativas, generando así incertidumbre respecto a los criterios que se utilizarían para su aplicación.

En este contexto, la definición explícita del concepto de insumo esencial contenida en la iniciativa de ley del Ejecutivo Federal me parece un acierto, aunque quizá sería ideal complementar esta definición con alguna fracción adicional que estableciese que, en casos donde se determine la existencia de un insumo esencial y se decidan establecer condiciones de acceso, será necesario demostrar que la imposición de estas condiciones de acceso son susceptibles de generar un impacto pro-competitivo importante en el mercado relevante que se trate.

Ahora bien, en lo que respecta a la división de facultades entre la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, desde un principio se identificó que podrían existir “zonas grises” respecto a cuál de los dos órganos tendría las facultades para atraer a su esfera de acción una conducta (en caso de prácticas monopólicas) o una transacción (en caso de una concentración o una adquisición) que, en principio, podría ser evaluada por cualquiera de estos dos organismos.

La propuesta de iniciativa del Ejecutivo Federal, en su Artículo 5, establece  un mecanismo en el cual las autoridades competentes (CFCE o IFT) podrán solicitar la atracción de un caso si lo consideran de su competencia o, en su defecto, podrán remitir un caso a la otra autoridad si consideran que éste cae en la esfera de acción del otro órgano. El mecanismo contemplado en la iniciativa del Ejecutivo Federal establece que, en caso de que existan diferencias entre estos órganos respecto al alcance de sus respectivas facultades para analizar un caso en particular, será el Tribunal Colegiado de Circuito Especializado la institución que determine a qué órgano le corresponde en definitiva estudiar y analizar el caso en cuestión.

En principio, este mecanismo para la división de competencias entre los dos órganos resulta novedoso y puede ser funcional. Sin embargo, no es un mecanismo necesariamente infalible. Por ejemplo, un Tribunal Especializado, al menos en sus etapas iniciales de operación, podría tener dificultades para determinar de manera eficiente las esferas de acción de cada uno de estos dos órganos en esas “zonas grises”, por lo que la probabilidad de que un asunto sea asignado erróneamente a uno de estos órganos no desaparece del todo.

Por otra parte, es importante observar que el Tribunal Especializado sólo jugará un papel como mecanismo de asignación de casos cuando exista un diferendo de competencia entre ambos órganos. Así, es posible imaginar circunstancias en las cuales una de las dos autoridades atrae bajo su jurisdicción un caso que no le corresponde (y que no es reclamado por la otra autoridad) de manera que la evaluación competitiva termine siendo desarrollada por un órgano estrictamente no competente.

Naturalmente, estas objeciones no son insalvables, por lo que esperemos que estos y otros aspectos alimenten para bien las discusiones que en materia de competencia económica se estarán llevando  cabo en las próximas semanas en el Congreso de la Unión.

 

Ecuador, Chile y Venezuela en las ediciones extra #32, #33 y #34 del Boletín Latinoamericano de Competencia

6 marzo, 2014

He subido al blog tres ediciones “extra” del Boletín Latinoamericano de Competencia que contienen textos sobre Venezuela, Chile y Ecuador:

  • BLC extra # 32 (Febrero 2014): “El abuso de procedimientos judiciales y administrativos como conducta constitutiva de competencia desleal. La jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” escrito por Luis Eduardo Toro Bossay.
  • BLC extra # 33 (Febrero 2014):”Lecciones del primer año de Derecho de Competencia en Ecuador”, escrito por Luis Marin Tobar.
  • BLC extra # 34 (Noviembre 2012): “El Análisis del Proyecto de Ley contra los Monopolios y otras Prácticas de Similar Naturaleza” escrito por  por Enrique González.

Derecho de la competencia global a través de blogs: Competition Academia & Concurrence au Maroc

2 marzo, 2014

Después de varias semanas sin contar con tiempo suficiente para escribir, quiero compartir con ustedes dos novedades en la blogósfera en materia derecho de la competencia.

la fotoLa primera no es estrictamente una novedad pues se trata de un blog creado en el año 2012, pero confieso que de no haber sido por un reciente mensaje de Juan A. Rivière, seguramente no me habría enterado de su existencia. Se trata del blog “Concurrence au Maroc” editado por Hicham Bouayad.

El blog  contiene entradas escritas primordialmente  en Francés y tiene un diseño bastante agradable. Creo sinceramente que este blog sobre derecho de la competencia que se escribe desde Marruecos puede ser más pertinente en cuanto a su contenido para muchos de los países Latinoamericanos que lo que llega de Norteamérica y de Europa .

La otra iniciativa es un blog denominado “Competition Academia” impulsado por el profesor Dr. Ioannis Lianos de University College of London, . El blog pretende congregar a académicos en derecho, economía y política de la competencia de todo el mundo para publicar comentarios críticos y análisis sobre derecho de la competencia global. El blog emula otros emprendimientos exitosos como el blog “World Trade Law” que, como su nombre lo indica, trata sobre Derecho Internacional Económico.

Según me contaba el profesor Lianos, el objetivo del blog es que cada autor publique entre 5  y 12 entradas al año para lograr publicar en total al menos  200 artículos y reseñas de libros anualmente. La iniciativa del profesor Lianos no busca reportar noticias o publicar artículos largos (tipo revistas), sino textos entre 400 y 2,000 páginas escritos en Inglés.Las categorías de escritos publicados serán las siguientes:

  • Cartels
  • Other Agreements
  • Mergers
  • Unilateral practices
  • Intellectual Property
  • Regulated Industries
  • State activity
  • Economics
  • Enforcement, Institutions, Procedure
  • International
  • Book reviews and Articles
  • Events

De modo que si se logra cumplir con la meta, tendremos una nueva Biblia del derecho de la competencia global  que se alimentará periódicamente y de acceso gratuito.

Competition Academia”  blog “salió al aire” a comienzos de este año y fue lanzado formalmente el 1 de febrero.  El blog ya cuenta con cinco entradas, todas muy bien logradas, pero en su mayoría sobre derecho de la competencia en Europa. Tengo la fortuna de ser uno de los académicos invitados a escribir en el blog y espero ayudar a balancear la publicación para contar con  historias de este lado del Atlántico. ¿Tienen alguna propuesta para mi entrada inaugural? Se vale escribir sobre cualquier tema del derecho de la competencia, incluyendo reseñas de libros y ensayos.  ¡Se reciben ideas por este medio!

Renión CEDEC 06/Feb: “Reformas Constitucionales en el Derecho de la Competencia de México”

3 febrero, 2014

“Estimados señoras y señores,

El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia quiere invitarlos a asistir a nuestra reunión mensual del mes de febrero, sobre las Reformas Constitucionales que, en México, ha adelantado el Presidente Peña Nieto.

Francisco González de Cossío dirigirá esta reunión. Él es abogado de la Universidad Iberoamericana (México). Cuenta con una maestría y doctorado por la Universidad de Chicago (en análisis económico del Derecho), así como un grado de negocios y finanzas por la Universidad de Harvard. Es autor de varios libros sobre arbitraje y competencia económica, así como más de 150 artículos especializados sobre arbitraje, competencia económica y análisis económico del derecho. Imparte cátedras de arbitraje y competencia económica en la Universidad Iberoamericana y Escuela Libre de Derecho. Adicionalmente, es uno de los árbitros más activos de América Latina.

La reunión se llevará a cabo el jueves, 6 de febrero de 2014, en la Sala de Audiencias del Edificio Gabriel Giraldo de la Pontificia Universidad Javeriana, ubicado en el primer piso de la Calle 40 No. 6-23, a partir de las 7:10 a.m.

Esperamos su asistencia y su pronta confirmación.

Cordialmente,

Natalia Fernández López

Coordinadora”

Discriminación de Precios en Internet

24 enero, 2014

Internet

La semana pasada, la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos, Distrito de Columbia, revocó parte de la regulación de “neutralidad de red” emitida por la Federal Communications Commission (FCC) en 2010. Si bien es cierto que esta corte estadounidense reconoció las amplias atribuciones que la FCC detenta para regular el mercado de banda ancha, también es cierto que su decisión invalidó las dos reglas más importantes sobre las que se sustentaba esta regulación de acceso abierto a internet (“Open Internet Order”).

Las reglas revocadas por esta corte estadounidense representan, sin duda, aspectos claves del gran debate sobre la neutralidad del acceso a internet. La primera regla revocada se refiere a la prohibición para que los proveedores de servicio de banda ancha (internet), tanto de servicios fijos como servicios móviles, bloqueen contenidos, aplicaciones, servicios e incluso equipos terminales, sin mediar una causa justificada. En su regulación, la FCC sostenía que este tipo de bloqueo podría ser justificable en casos donde se pudiera comprometer la seguridad e integridad de la red de comunicaciones y, de manera más importante, en casos donde las redes se pudieran estar sujetas a condiciones de congestión de tráfico. Así, y en el lenguaje de competencia económica, esta primera regla buscaba limitar la presencia de efectos de “exclusión” en la provisión de servicios de banda ancha en el mercado estadounidense. La primera regla tenía por objeto, por ejemplo, evitar que los proveedores de banda ancha pudieran bloquear contenidos que estuvieran compitiendo directamente con sus propios contenidos o con contenidos de empresas afiliadas.

La segunda regla revocada por la corte se relacionaba con la prohibición para que los proveedores de servicios de banda ancha instrumentaran mecanismos de acceso diferenciado en sus servicios de internet. Sin duda, este ha sido uno de los temas más debatidos en los últimos años, ya que se relaciona directamente con el impacto económico que generaría el permitir a los proveedores de servicio de banda ancha introducir mecanismos de precios diferenciados en el acceso a ciertos contenidos o aplicaciones. En esta segunda regla, el principal tema a discusión ha sido si los proveedores de servicios de banda ancha podrían hacer cobros a proveedores de contenido, servicios o aplicaciones como Netflix, Facebook, Google o Amazon por gozar de accesos específicos para la distribución de sus contenidos.

La revocación de estas dos reglas de la regulación de acceso abierto a internet en los Estados Unidos obedeció a un prurito legal: los proveedores de banda ancha en los Estados Unidos nunca han sido considerados como “common carriers”, por lo que no puede imponérseles obligaciones regulatorias asociadas típicamente a ese tipo de operadores, como la regulación de la FCC pretendía.

Desde la perspectiva económica, sin embargo, el debate de la neutralidad del internet es mucho más sofisticado y claro. En principio, la revocación de la obligación de no bloqueo de servicios, contenidos y aplicaciones, parecería ser un grave error de la corte estadounidense, en la medida que  esta regla intentaba prevenir efectos de exclusión en el mercado de internet derivado de conductas anticompetitivas de proveedores de servicios de banda ancha verticalmente integrados.

Sin embargo, la revocación de la segunda obligación (la prohibición de la introducción de mecanismos de acceso diferenciado) me parece un acierto de la corte por razones estrictamente económicas. La primera razón económica es el famoso fenómeno del “decoupling” entre el nivel de ingresos efectivos de los operadores de red y los requerimientos de inversión necesarios para incrementar la capacidad de las redes que soportan aplicaciones, contenidos y servicios cada vez más intensivos en capacidad. En principio, no veo razón alguna por la cual agentes económicos como Netflix, Facebook, Google o Amazon (OTTs) no puedan compartir los costos de mayores inversiones en infraestructura de red a partir de mecanismos de cobro específicos sobre los servicios, contenidos o aplicaciones que comercializan.

La segunda razón económica es más general, pero no por eso menos importante. Las redes de telecomunicaciones están sujetas a importantes problemas de congestión, por lo que la “administración” de este fenómeno a través de un sistema de precios en indispensable. ¿Por qué prohibir entonces que los proveedores de capacidad no puedan discriminar en precios no sólo para administrar la congestión, sino también para ampliar la capacidad de las redes de siguiente generación? Esperemos ahora que la Suprema Corte discuta más a fondo la validez de estas reglas y analice su importante fundamento económico.

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