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Ángela María Noguera y Víctor Ayalde se unen al equipo del blog LaLibreCompetencia.com

15 febrero, 2015

Siempre da gusto abrir este espacio para que escriban jóvenes profesionales que trabajan en la política y el derecho la competencia en América Latina. Más aún si se han preparado en las aulas, tienen ganas de seguir creciendo profesionalmente y no comen entero. Ese es el caso de los dos nuevos autores de este blog, Ángela María Noguera y Víctor Ayalde. Permítanme presentárselos.

Angela es abogada de la Universidad de los Andes, con un LLM en International Business Law de Tilburg University. También es graduada de Economía de la Universidad de los Andes. Su trayectoria profesional ha estado centrada en el campo legal en diversos temas que incluyen infraestructura, regulación de servicios públicos (energía, gas, agua), fusiones y adquisiciones, derecho de la competencia, protección al consumidor y protección de datos personales. Desde 2012 se dedica principalmente a los temas de derecho de la competencia, protección al consumidor y protección de datos personales, primero como asesora del Superintendente de Industria y Comercio, y ahora como abogada en la firma Garrigues. Actualmente cursa la especialización de derecho de la competencia europeo y español del Instituto de Estudios Bursátiles en Madrid, España. A propósito, esta especialización es dirigida por dos abogados Españoles, Luis Ortiz y Alfonso Lamadrid, que también son activos en la blogósfera. Su primera entrada en este blog será sobre economía colaborativa y su relación (o no) con el derecho de la competencia.

Víctor es abogado de la Pontificia Universidad Javeriana (2011), Especialista en Ciencias Políticas, Económicas y Sociales de la Universidad de Notre Dame, Indiana (2010). Además tiene una Maestría en Derecho Global de los Negocios de New York University – LLM in Global Business Law  (2014) y Maestría en Leyes de National Univeristy of Singapore – Master of Laws (2014) becado por el Decano de la Escuela de Leyes de New York University. Trabajó como coordinador del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia (2009-2012). Ha sido Profesor Asistente de la Cátedra de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana (2011-2012) y Attaché en el área de Derecho de la Competencia de la firma asiatica Allen and Gledhill (2013).  Actualmente es Abogado Asociado de Esguerra Barrera Arriaga y coordinador de los programas de educación continua en derecho de las TIC en la Pontificia Universidad Javeriana. Como ustedes vieron hace poco, su debut en este blog fue sobre el caso Uber.

¡Bienvenidos Ángela y Víctor a este barco y quedamos muy pendientes de sus contribuciones!

SIC propone modificar aspectos del régimen de control de concentraciones en Colombia para atender recomendaciones OCDE

12 febrero, 2015

El pasado 27 de enero a Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia publicó una propuesta de resolución para modificar el procedimiento para informar o notificar concentraciones empresariales en Colombia. Según la SIC, el objeto de la reforma es “actualizar el régimen de información de concentraciones económicas en Colombia de conformidad con los estándares y recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), y con el régimen legal pertinente.” El proyecto modificaría la  Resolución 12193 de 2013 que actualmente desarrolla esta materia.

Ya se venció el plazo para enviar comentarios a la autoridad, pero en todo caso vale la pena contarles sobre la existencia del proyecto y también compartir con ustedes los comentarios que presentó el CEDEC a la SIC el pasado 9 de febrero.

Esperemos que la SIC publique sus respuestas a los comentarios y – si es el caso – que publique una nueva versión del proyecto de resolución para participar en el debate.

Las críticas del prof. F. Wagner-vonue Papp a los compromisos en los procesos antimonopolios en la UE

9 febrero, 2015

IMG_0124Esta entrada inaugura una nueva serie de publicaciones que haré durante mi estadía en la U. de Oxford y en la cual compartiré mis apuntes de las conferencias y seminarios sobre derecho de la competencia. Estos eventos académicos tienen lugar con frecuencia gracias al Centre for Competition Law and Policy (CCLP) de la Facultad de Derecho de la universidad.

En esta ocasión le tocó el turno al profesor Florian Wagner-von Papp (University College London) el pasado viernes 6 febrero de 2015. El profesor expuso una visión crítica sobre las decisiones de la Comisión Europea que aceptan compromisos para terminar anticipadamente procesos por infracción de las normas de competencia. En la exposición titulada  “Article 9 Commitment Decisions”  el profesor Wagner-von Papp presentó una visión actualizada de su artículo ‘Best and even better practices in commitment procedures after Alrosa: The dangers of abandoning the “struggle for competition law”’ (2012) 49 Common Market Law Review, Issue 3, pp. 929–970.

El tema de los compromisos o garantías es muy importante en América Latina y por eso aprovecho para hacer una pequeña digresión. Primero, vale la pena recordar que esta figura está consagrada en las normativas de la Comunidad Andina de Naciones, Argentina, Brasil, Colombia, El Salvador, México, Panamá y Perú. Por supuesto, en nuestra región también se han presentado voces críticas a esta institución jurídica y la presentación del profesor Wagner-von Papp es pertinente.

Además, en América Latina el debate no se ha quedado en los recintos académicos sino que ha trascendido a los tribunales. Por ejemplo, en Colombia la norma que consagra el ofrecimiento de garantías fue demandada ante la Corte Constitucional hace unos años. En ese caso la Corte Constitucional la encontró ajustada a la normativa colombiana y falló mediante sentencia C-1126/08. A propósito, en ese proceso presenté una intervención amicus curiae en nombre del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia –CEDEC (está disponible para descarga acá).

Volviendo a la exposición del profesor Wagner-von Papp, a continuación comparto mis apuntes de su presentación.

  • Provocación:
    • El profesor comenzó con un comentario provocador. La visión de la Comisión Europea sobre los compromisos es que son un mecanismo rápido y barato. Pero  el profesor cuestiona que el mecanismo de los compromisos sea realmente rápido y barato. Para tal efecto compara los procesos de compromisos y los procedimientos sancionatorios en términos de los recursos utilizados (horas hombre de trabajo) y de duración del proceso. Según las estadísticas que presenta la diferencia entre uno y otro es muy pequeña.
  • Cómo funciona el proceso de terminación mediante compromisos:
    • Luego, el profesor explicó cómo funciona el Artículo 9 de Reglamento No. 1 de 2013. En virtud del reglamento, las partes investigadas pueden hacer una oferta de compromisos y si la Comisión conisdera que con esta cesan los fundamentos para proseguir el proceso, termina la investigación sin concluir si hubo o no infracción. No se impone multa, pero queda la posibilidad hipotética -pero improbable- de que se presenten demandas de responsabilidad por daños (private actions).
    • Los compromisos son obligatorios y la Comisión puede revisar si se han incumplido e imponer sanciones en el futuro (considerando 13). Además los procedimientos pueden ser re-abiertos (artículo 9.2) y pueden imponerse sanciones si se encuentra incumplimiento (art. 23.2.c). Esto ocurrió en el caso Microsoft (AT.39530, marzo 6 de 2013) en la cual la Comisión fijó una multa por no cumplir los compromiso. Esta multa resultó ser más alta que las impuestas en las decisiones iniciales por infracciones sustantivas a la normativa de competencia (ventas atadas).
    • Según el considerando 13 del reglamento, los compromisos no son adecauados cuando la Comisión tiene la intención de multar. En la práctica la Comisión ha interpretado que esto se refiere a casos de carteles secretos o carteles hard core. Pero hay interpretaciones alternativas sugeridas por algunos abogados, como que los compromisos son para casos de infracciones menores o que tan pronto cuando la Comisión entra en negociación con la partes se demuestra que las multas no eran apropiadas (D. Gerard). Bajo esta última posición, si la negociación no termina en nada, en teoría la Comisión no tendría bases para sancionar.
    • Ahora, normalmente cuando se inician las negociaciones entre la Comisión y las partes ya existe un pliego de cargos (“statement of objections”). Sin embargo, la norma no exige que haya un pliego para negociar,  lo que requiere el artículo 9.1 es una evaluación preliminar (“preliminary assesssment”). Para el profesor, antes de entrar en negociaciones la Comisión debería haber hecho las investigaciones sobre todos los hechos.
    • Se pregunta el profesor, ¿por qué hay tantos artículos académicos sobre compromisos? Responde: porque se tomaron el área. Entre 2004-2013 hay más decisiones de compromisos que de sanciones.
  • Los méritos y problemas de las decisiones de compromisos:
    • El profesor retoma el punto inicial: los compromisos se han justificado porque supuestamente son rápidos y baratos.  En ese sentido, pueden ser mejores soluciones para casos en mercados altamente innovadores (ej. internet), que requieren decisiones rápidas y en los cuales los efectos de las conductas no son claros.
    • Pero realmente el punto que define, según el profesor Wagner-von Papp, por qué la Comisión prefiere la decisiones de compromisos es que a través de éstas tiene más discreción para imponer remedios a través de compromisos, en comparación con los remedios que puede imponer en procesos sancionatorios. Particularmente, este es el caso de los remedios estructurales cuya imposición está más limitada en las decisiones de procesos sancionatorios (por el principio de proporcionalidad) en virtud de la jurisprudencia europea.
    • Ahora el profesor pasa a la crítica y a fijar su posición. Se declara fan de los compromisos porque le dan mucho sobre qué escribir, pero no le gustan. Plantea la siguiente situación: ¿qué ocurre cuando los compromisos son desproporcionados para alguno de los dos lados? Cuando las partes se sientan a negociar, se genera una atmósfera de querer llegar a una solución común y puede que se pierde el norte de la competencia. Puede ocurrir que los funcionarios de la Comisión se dejen llevar por sus propios incentivos (por ejemplo, “quiero cerrar este caso y pasar al siguiente”). Esto se exacerba en los casos en los cuales  la Comisión no ha investigado totalmente los hechos del caso. Si llegan al compromiso muy tempranamente en la investigación, de pronto están acordando un caso que es mucho peor de lo que imaginaban. Y también puede ocurrir lo opuesto, que el interés de las empresas de cerrar el caso sin sanciones puede llevar a que ofrezcan compromisos desmedidos. En ese sentido, las empresas que son muy adversas al riesgo pueden terminar ofreciendo demasiado.
    • Además, plantea la siguiente pregunta: ¿puede haber una revisión judicial de los compromisos desproporcionados? Para responder se remite al Caso Alrosa que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decidió en 2010 y en cual concluyó que para los casos de compromisos no hay revisión judicial completa, sino restringida. Luego, en principio, la revisión judicial no resolvería compromisos desequilibrados.
    • Para el profesor, puede haber un círculo vicioso de incertidumbre legal que incentiva a que se adopten más decisiones de compromisos. Las partes entran en negocación por no tener certeza si van a ser multadas. Lo mismo hace la Comisión, cuando encuentra incertidumbre legal en el caso. Esto genera a su vez una línea borrosa entre competencia y regulación por la mayor discreción que tiene la Comisión para imponer remedios. Así, la Comisión termina interviniendo activamente el mercado con remedios en vez de tratar de remover las restricciones al mercado.
    • Finalmente, esta situación genera un riesgo de politización del proceso. Y el profesor advierte: antes había poca influencia política sobre la manera como se aplicaba la norma de competencia, se mantenía a los tecnocrátas aislados. Eso cambió. Y los políticos no saben de competencia, pero sí de negociar. El peligro está en que dejen de aplicarse principios de derecho y que impere la lógica de la negociación.

20 años del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia en Colombia

6 febrero, 2015

El 17 de marzo de 2015 el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC cumplirá 20 años de existencia. Como algunos de ustedes saben el CEDEC es uno de los centros de estudios más activos de la Facultad de Derecho de la U. Javeriana en Bogotá.
La buena noticia es que los 20 años no serán simplemente una fecha para recordar sino que Alfonso Miranda, fundador del CEDEC, está planeando diferentes actividades para celebrar el vigésimo aniversario. Les sugiero que anoten en su agenda el día 10 de septiembre de 2015, fecha en la que se realizará un evento académico en la U. Javeriana a propósito del aniversario. Pueden encontrar más información acá: Celebración CEDEC-20 Años.

Uber: Competencia entre plataformas, Innovación y Política Económica Colombia

5 febrero, 2015

Mucho se ha discutido sobre el tema de la economía digital y su relación con el derecho. Los bajos costos que la caracterizan permite ofrecer servicios gratis o de muy bajo valor en los cuales la diferenciación ya no será por precio sino por innovación y otros valores agregados. Esto hace innegable que la economía digital avanza mucho mas rápido que la interpretación y aplicación del derecho, ante lo cual surge la tentación por parte de legislador o de las autoridades regulatorias de expedir normas para regular los nuevos negocios o incluirlos dentro de categorías existentes que realmente no les son aplicables.

Considero que la intervención en la economía por parte de estos estas dos ultimas entidades debe ser exiguo. En efecto, si algo ha quedado claro de los recientes intentos de regulación negocios digitales (SOPA, PIPA, Ley Lleras, Hadopi, Sinde entre otras) es que los problemas de la economía digital vienen en gran parte de los problemas de adaptación de la oferta. Fue así como la industria audiovisual ha reaccionado creando negocios como Netflix o HBO go.

En nuestro medio ha hecho carrera el manoseado argumento de que todo lo nuevo viola la regulación existente y por lo tanto debe ser detenido. Lo anterior es una herramienta efectiva pero falaz de los participantes del mercado. La aquiescencia del Estado sobre este comportamiento puede devenir en el incumplimiento de compromisos internacionales como trato nacional y nación mas favorecida. Y desde el punto de vista de política económica funestos: desincentivar la inversión y comprometer el derecho fundamental de los consumidores a libre elección de productos de calidad. En este contexto el caso de Uber cobra relevancia, en tanto enviará un mensaje sobre que tipo de foro de negocios es Colombia.

Los profesores Fox y First de la escuela de leyes de NYU han catalogado a Uber como una plataforma tecnológica, y han considerado que es desde esta óptica que debe analizarse sus efectos competitivos o anticompetitivos[1].Concluir lo contrario significaría que Tappsi y Easytaxi son empresas de transporte, que Domicilios Bogotá es un restaurante y Metrocuadrado es una empresa inmobiliaria. En esa medida es claro que uno es el mercado de las plataformas tecnológicas y otro el de los servicios de transporte que se asocian a la misma.

Los problemas de competencia imputados a Uber son los siguientes: (i) supuesta cartelización de precios, (ii) supuesta imposición de precios excesivos, y (iii) competencia desleal por violación de normas o actos contrarios a la buena fe. Para efectos de realizar una correcta aproximación al tema invitaría a los lectores a que extrapolaran el mismo análisis que se realiza de la competencia intermarcas e intramarcas con la competencia interplataformas e intraplataformas.

La imputación de la cartelización de precios es un problema intraplataforma. Uber calcula el precio con base en el numero de usuarios demandando el servicio y de oferentes en ese momento. La plataforma eleva los precios en el momento en el cual la demanda incrementa lo cual sirve como incentivo para los nuevos conductores se asocien o se pongan en modo “disponble” a fin de normalizar de nuevo el precio conforme a libre juego de oferta y demanda. Todo lo anterior por supuesto ajustado a la distancia que se recorra tal y como ocurre en el caso de los taxis donde también hay un factor fijo que se multiplica por el número de metros recorridos. En esa medida el precio es fijado según un algoritmo determinado por Uber, verticalmente el cual corresponde a criterios de oferta y demanda, el cual tiene elementos que sirven para promover la competencia entre plataformas.

En complemento de lo anterior, es importante entender que el derecho de la competencia cada vez acoge mas la idea de que cualquier restricción vertical adquirirá relevancia en la medida en que represente un abuso de la posición dominante. Y que en el presente caso no existe tal posición en tanto, los conductores de Uber son libres de asociarse a una u otra plataforma u ofrecer sus servicios directamente usando los canales de comercialización antes descritos, y los usuarios podrán elegir entre Uber, Tappsi o Easytaxi o cualquier otro medio de transporte que ellos consideran pertinente. También, que oferentes y consumidores son precio aceptantes y en esas medida ninguna de las dos puntas puede determinar el precio.

Esto nos lleva al segundo punto que es la supuesta conducta anticompetitiva de establecer tarifas excesivas. Esto no es un problema de Uber. Es un problema que esta generando la errada interpretación de la legislación actual, en tanto bloquear el ingreso de Uber al darle el carácter de empresa de transporte genera una escasez en el mercado. Y también afectará a los vehículos que quieran asociarse a varias plataformas y los usuarios a escoger entre estas.

Adicionalmente es importante anotar que el precio regulado de los taxis no esta protegiendo a los usuarios. Esta generando una escases y un perjuicio en el bienestar de los usuarios que simplemente no puede trasportarse. En la medida en que se permita el ingreso de varias plataformas tecnológicas y en que los taxis sepan desarrollar las propias y asociarse en las mismas, la competencia en dichos mercados puede ser exponencial, y precio ajustarse en concordancia con lo anterior.

Finalmente, respecto de los supuestos actos de competencia desleal es importante entender que la misma surge de la errada interpretación de las normas de transporte que rigen en Colombia. Es errado considerar que Uber es una empresa de transporte en tanto ni jurídica ni económicamente lo es. Interpretación que en mi parecer no es procedente por cuanto dicha interpretación es contraria a aquella literal, natural y obvia del Decreto 174 de 2001, y demás normas complementarias.

Es claro entonces que el caso de Uber es un caso trascendental y la forma como se maneje marcará al país en una de dos categorías. La primera como un país listo para incluirse de fondo en la economía mundial, donde se respeten los principios fundantes de un modelo económico sin discriminación ni indebidas restricciones a los agentes de mercado, el cual busca atraer nuevos e innovadores modelos de negocio como fundamento de su política de desarrollo económico. O aquel que es hostil a lo anterior, en el cual se permite a los antiguos monopolistas mantener su derechos mediante el abuso del derecho, de la leyes, generando interpretaciones que vayan encaminadas a mantener un statu-quo, que en nuestro parecer es absolutamente perjudicial tanto para oferentes como consumidores.

Esto es una invitación a los legisladores o reguladores a no caer en la tentación de regular industrias sin que sea necesario, o a hacerlo en forma que atienda los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que no desconozcan su naturaleza jurídica y económica,  a los conductores actuales que enfrentan la nueva competencia a hacerlo a través de nuevas estrategias de mercado y no mediante acciones legales, y a los consumidores a mantener su voz exigiendo sus derechos constitucionales a libertad de elección y la libre circulación.

El viernes 13 de febrero estaremos en el CEDEC discutiendo este tema con todos aquellos que quieran participar.

La reunión se llevará a cabo en la Sala de Audiencias del Edificio Gabriel Giraldo de la Pontificia Universidad Javeriana, ubicado en el primer piso de la Calle 40 No. 6-23, a partir de las 7:00 a.m.

[1]http://www.slate.com/blogs/moneybox/2015/01/13/uber_competition_can_a_global_taxi_alliance_put_other_ride_apps_on_the_map.html

The Sugar Industry in El Salvador: A Case Study for Competition Authorities around the World

5 febrero, 2015

Juan David Gutiérrez R.:

En varios países de América Central y Colombia, el mercado de la caña de azúcar ha generado interés por parte de la autoridades de competencia. Aguas abajo, se han presentado casos sobre acuerdos para la comercialización interna y/o exportación del producto terminado. Aguas arriba, se han presentado casos relacionados con la compra de la caña de azúcar por parte los ingenios. Por ejemplo, hace más de cuatro años la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia impuso multas significativas a varios ingenios por acordar el precio de compra de la caña (ver: http://lalibrecompetencia.com/2010/02/24/sic-sanciona-a-ingenios-azucareros-con-multa-de-5-2-millones-de-dolares-por-supuesto-acuerdo-de-precios/).

En el artículo que encontrarán abajo y que recomendamos, Francisco Beneke da cuenta un complejo caso en El Salvador que no solo combina diferentes elementos del derecho de la competencia, sino también de la regulación.

Originalmente publicado en Developing World Antitrust:

By Francisco Beneke*

One of the biggest challenges for the Competition Superintendence, the antitrust authority in El Salvador, is posed by the sugar industry. What makes this case worth studying is that it basically has it all: a cartel in the manufacturing stage, a dominant wholesale distributor, and a law that shields the industry against the competition authority (and as we will see, from any source of competitive pressure).

Starting with the law, enacted in 2001, the Sugar Act paints a good portrait of the manufacturing industry’s lobbying power. This law mandates and enforces a cartel as follows. Article 2 states that dividing market quotas between the processing plants is a matter of public interest. Articles 19 and 20 specify how this system works. Each plant is yearly given a percentage of the internal market based on past production history. This quota is subdivided in 12 equal parts, which represent…

Ver original 841 palabras más

Mexico’s New Competition Law

1 febrero, 2015

Juan David Gutiérrez R.:

Más que un balance detallado de la reciente reforma a la legislación de competencia Mexicana, Francisco Beneke reflexiona sobre uno de los aspectos más interesantes de la nueva ley: el concepto y los procedimientos relacionados a las “condiciones de competencia efectiva” y las consecuencias que puede tener para las empresas que operan en el mercado mexicano. Muy recomendado el post.

Originalmente publicado en Developing World Antitrust:

By Francisco Beneke*

There is hardly a stronger way to show a state’s commitment to the goals of competition law than the “Pacto for Mexico”. This pact is a multi-partisan agreement in which competition is put at the center of the government’s policy to promote the development of the country. As a result of the pact, the constitution was amended and the Mexican competition authority was elevated to the category of an autonomous constitutional entity. Also, a new competition law was enacted on July this year. Whatever opinion anyone has on the substance of the constitutional amendments and the new competition law, Mexico’s intent is pretty clear: improve the country’s economic performance through the protection of the competitive process.

The new law gives greater investigative powers to the Comisión Federal de Competencia Económica (the Comisión), adds more types of conducts to its list of forbidden behavior and separates, to some…

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