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Autorregulación o regulación en la publicidad ¿he ahí el dilema?

29 abril, 2014

No, personalmente no creo que haya conflicto alguno entre ambos. El sistema de autorregulación publicitaria, como está diseñado en el Perú, se presenta como un sistema de solución de conflictos empresariales al cual pueden acudir de manera voluntaria sus miembros, lo cual en principio no entra en conflicto alguno con la regulación que recae sobre la publicidad comercial, ni con la entidad nacional competente encargada de su fiscalización (INDECOPI).  Por el contrario, considero que lo complementa.

El diseño de sistemas de autorregulación viene implementándose desde hace ya buen tiempo en muchos países (teniendo orígenes disímiles en los Estados Unidos y Europa) y ello ha conllevado a que existan posiciones a favor y en contra de éstos. A su favor, se dice que en un futuro cercano sería la única forma de solucionar conflictos en mercados globalizados y que es la alternativa ideal a la intervención estatal que garantizaría un estado mínimo. Desde la vereda contraria,  afirman sus críticos que en estos sistemas el riesgo de captura y afectación de la competencia son mayores que en la regulación pública.

 

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¿En qué consiste la autorregulación publicitaria en el Perú?

El CONAR es la entidad privada que representa la autorregulación publicitaria en el Perú. Como tal, cumple con los siguientes requisitos constitutivos que exige la doctrina: (i) agrupación voluntaria de miembros que forman parte de la industria publicitaria, (ii) dicha agrupación se autoimpone códigos de conducta compatibles con las normas de carácter jurídico que regulen la materia, (iii) el sistema debe contar con órganos de control y supervisión de la publicidad que se difunda en el mercado, el cual debe ser vinculante entre las partes; y, (iv) el sistema debe tener un carácter sancionador y capacidad para ejecutar sus decisiones respecto de sus miembros[1].

Así, en cumplimiento del primer requisito, el CONAR nace como una agrupación voluntaria de los gremios más importantes de la industria publicitaria (ANDA, SNRTV y APAP). Respecto al segundo requisito, el Código de Ética Publicitaria (código de conducta del CONAR) es compatible tanto con la Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD) como con el Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC). Decimos que es compatible con la LRCD ya que ambos incluyen dentro de sus disposiciones los principios publicitarios (veracidad, autenticidad, legalidad, adecuación social); y con el CPDC, coincide en que ambos contienen regulación de las promociones y publicidad de menores.

De acuerdo al tercer requisito, el CONAR posee un órgano de control compuesto por dos instancias (la Comisión Permanente de Ética y la Junta Directiva, respectivamente). Dichos órganos resolutivos se encuentran conformados no solo por abogados especialistas en Derecho Publicitario, sino también se encuentran publicistas, especialistas en marketing y docentes (ver CPE y JD).

Respecto al carácter sancionador y capacidad para ejecutar sus decisiones (cuarto requisito), es importante precisar que el CONAR no establece sanciones pecuniarias. El CONAR impone dos tipos de sanciones: la amonestación, que es un llamado de atención y la publicación de la infracción en medios de comunicación que es la máxima sanción que puede imponer (pueden encontrar todas sus resoluciones aquí), la cual afecta directamente a la reputación comercial de la empresa infractora.

Para efectos de ejecutar sus decisiones respecto de sus miembros, el CONAR cuenta con el apoyo de los medios de comunicación. El Código de Procedimientos del CONAR establece que los medios de comunicación son co-responsables del cumplimiento de las medidas complementarias que se dispongan en sus resoluciones. Así, independientemente de la voluntad del sancionado, si el CONAR dispone el cese de un anuncio publicitario, el medio de comunicación está obligado a retirarlo. Gracias a este mecanismo, el CONAR cuenta con un promedio de 91% de resoluciones cumplidas[2].

Algunas características adicionales del sistema de autorregulación peruano son las siguientes:

  • La celeridad: los procedimientos en el CONAR han sido diseñados para culminarse en ambas instancias en un máximo de 33 días útiles. Además, cabe señalar que su Código de Procedimientos establece que las solicitudes de medidas cautelares deben resolverse en 3 días útiles.
  • Prevención de infracciones: el CONAR a través del servicio de COPY ADVICE emite dictámenes acerca de la posibilidad de infracción de anuncios publicitarios previamente a su difusión.
  • Fomento de conciliación: los procedimientos del CONAR cuentan con audiencias de conciliación a fin de que las partes lleguen a un acuerdo. En el periodo 2009-2013, se logró conciliar el 20% de sus procedimientos.

Como pueden apreciar, el CONAR es un sistema de solución de conflictos empresariales alternativo al sistema estatal que funciona de manera eficiente. Así, la pregunta cae de madura:

¿El Estado debería abstenerse de regular la industria publicitaria?  

Las posiciones en la doctrina se encuentran divididas. Si bien muchos autores consideran que se debería investigar más acerca de la autorregulación a fin de establecer un diseño que le permita ser efectivamente una alternativa a la regulación pública, la mayoría de ellos coincide en que la autorregulación pura (es decir, solo manejada por la industria privada que la conforma) no cuenta con incentivos para fiscalizar adecuadamente a sus miembros y que por el contrario, mantendría incentivos privados para afectar la competencia[3].

Sin perjuicio de ello, la mayoría rescata sus principales atributos que podrían convertir al sistema en uno eficiente, como es la celeridad para resolver conflictos, conocimiento especializado de la materia (gracias a la cercanía que tiene la autorregulación con la industria, lo cual le permite conocer dicho mercado en mayor medida que el Estado), simplicidad y flexibilidad operativa frente a la burocracia estatal.[4]

Sobre esto último, Calfee sostiene que si el Estado participa conjuntamente con la autorregulación (fiscalizando los posibles efectos negativos que podrían generarse), ésta “podría concentrarse en realizar investigaciones de manera no conflictiva sin los costos y retrasos de los litigios y sin las ineficiencias organizativas endémicas a todas las entidades del gobierno”. Para dicho autor, “las ventajas de la autorregulación son numerosas y convincentes y la más obvia es la eficiencia”. Así, el uso de la autorregulación reduciría los costos de solución de conflictos (asumidos por el privado) y podría ser útil para resolver conflictos transfronterizos en un mercado globalizado como el actual[5].

En esa misma línea, M. Mercè Darnaculleta señala que mediante la regulación pública de la autorregulación, los poderes públicos supervisan la correcta aplicación de códigos de conducta y sanciones, pero fundamentalmente, garantiza que la autorregulación sirva efectivamente al cumplimiento de concretos fines públicos o de interés general[6].

Es este tipo de sistema de autorregulación el que ha sido fomentado  por la Unión Europea a través de sus directrices de gobernanza. Y ha dado muy buenos resultados, sobre todo en Reino Unido con el trabajo en conjunto entre el Estado y el ASA, así como en España, a través de Autocontrol. Incluso, en este último país, su Ley de Competencia Desleal (Ley 29/2009) autoriza expresamente el uso de códigos de conducta y establece límites a su aplicación por parte de entidades de autorregulación (ver artículos 37, 38, 39 y 5.2).

¿Deberíamos seguir un modelo de corregulación?

En el Perú, así como en el resto de Sudamérica, las entidades de autorregulación son totalmente independientes a la intervención estatal. Ello debido posiblemente a que solo son vistas como fueros de solución de conflictos extrajudiciales, es decir, como alternativas. Las preguntas sobre si es preferible la autorregulación que la regulación pública aun no se han hecho escuchar. Sin perjuicio de ello, podemos afirmar que la autorregulación es una alternativa eficiente de solución de conflictos empresariales, la cual podría potenciarse con un trabajo en conjunto con el Estado. De hecho, el mismo artículo VI del CPDC[7] le abre las puertas al diseño de un posible sistema de corregulación.

 

 

 

 

 

[1] PATIÑO, Beatriz.  La Autorregulación Publicitaria. Especial referencia al sistema español. Primera edición. Barcelona: Bosh, 2007. pp. 41-42.

[2] Cabe hacer la aclaración que no es que el 9% de resoluciones restante nunca se hayan cumplido, sino que su cumplimiento excedió el plazo establecido debido a demoras administrativas.

[3] Ver: NÚÑEZ ERRÁZURIZ, Javier. La Autorregulación como concepto regulatorio. Departamento de Economía de la Universidad de Chile (www.econ.uchile.cl). Pp. 11-20 y CALDERON LÓPEZ, Andrés. Luz verde para el Estado, luz roja para la competencia: crítica desde el Análisis Económico del Derecho y el Public Choice a la reciente jurisprudencia del Indecopi. Lima: Asociación Civil Themis. 2012. P.150.

[4] Entre ellos: Beatriz Patiño, José Esteve Pardo, John Calfee y M. Mercè Darnaculleta, entre otros.

[5] CALFEE, John. Miedo a la persuasión. Una nueva perspectiva de la publicidad y sus reglas. Lima: Asociación  Civil Themis. 2013. 121-123.

[6] DARNACULLETA, M. Mercè. La autorregulación y sus fórmulas como instrumento de regulación de la economía. En: “Derecho de la Regulación Económica”. Madrid: Portal Derecho S.A. 2009. Santiago Muñoz Machado y José Esteve Pardo (coordinadores). Pp. 648-655

[7] Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N°29571.

Artículo VI.- Políticas Públicas

(…)

El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario, y sistemas de autorregulación. Asimismo, garantiza el acceso a procedimientos administrativos y judiciales ágiles, expeditos y eficaces para la solución de conflictos y reparación de daños. Igualmente, facilita el acceso a las acciones por intereses colectivos y difusos”.

 

Es conveniente una autoridad de competencia independiente?

22 abril, 2014

En diversos medios, autores como Alfonso Miranda, Javier Cortázar y Daniel Gómez han mencionado la conveniencia de que la autoridad de competencia sea un organismo independiente, a fin de evitar las injerencias del Gobierno en la formulación y ejecución de la política de competencia. Esta propuesta requiere ser considerada más a fondo. A continuación presento algunas ideas sobre el tema:

1. El origen del debate: Este debate de la independencia de la autoridad de competencia se origina en ciertos casos (no son muchos) en los cuales el director de la autoridad de competencia (Superintendente) ha sido instruido por el Gobierno (Ministro) para no investigar o no sancionar ciertas empresas poderosas.

En las primeras administraciones de la autoridad de competencia las investigaciones en contra de los ingenios fueron detenidas desde su inicio, y los operadores de telefonía celular terminaron una investigación mediante unos compromisos secretos. La situación actual es muy distinta, pues precisamente estos sectores han visto las sanciones más altas de la historia, y sin necesidad de una autoridad independiente. Entonces, es cuestionable que este debate se funde en un reducido número de casos que ocurrieron en el pasado, y que tienden a disminuir.

2. El asunto debatido. Este debate se ha basado en afirmar que el Gobierno (Ministro) puede influenciar o dar órdenes a la autoridad de competencia para favorecer sus propios intereses, y por ello la autoridad debe ser independiente de estas presiones. Surgen entonces estas preguntas: ¿Cuál es el interés perseguido por el Gobierno con la política de competencia? ¿Es diferente al interés de la autoridad de competencia? ¿Acaso el Gobierno persigue una agenda propia en materia de política de competencia que se opone a la promoción de mercados competitivos y eficientes?

De acuerdo con la Constitución Política, la administración pública está al servicio del interés general. Afirmar que el Gobierno promueve un interés distinto a la promoción del bien general es tanto como sostener que sus actuaciones son contrarias a la Constitución, y por ende nulas.

Aceptar que el Gobierno persigue un interés diferente y que por eso es necesaria la independencia de la autoridad de competencia es volver en norma lo anormal y reconocer que la corrupción (entendida como la búsqueda de intereses distintos al bien general) ganó la contienda. Es aceptar que el objetivo del Gobierno es favorecer a sus amigos por encima del bien general y renunciar a los mecanismos de control.

3. El remedio correcto. La política de competencia hace parte de la política económica del Gobierno. La facultad de libre remoción del director de la autoridad de competencia es uno de los mecanismos para asegurar que siga las instrucciones del Gobierno en la materia.

Por ende, una solución al debate antes planteado debe ser el control político sobre el Gobierno. Sería muy deseable la creación de una subcomisión permanente en política de competencia en el Congreso, que vigile de forma continúa el presupuesto, la política, las prioridades de investigación y los resultados de la autoridad de competencia. El debate sobre la posición dominante de Claro en telefonía celular adelantado por el congresista Laserna así lo evidencia.

 4. Independencia y reglas de nombramiento. En caso de que se establezca un periodo fijo para el director de la autoridad de competencia el Gobierno perdería la facultad de remoción como mecanismo para controlar sus actividades. El Gobierno asumiría el riesgo de nombrar a un mal superintendente (sea ignorante, corrupto o perezoso).

Serían entonces necesarias otras medidas de control, para lo cual sugiero que se adopten requisitos para el nombramiento tanto del Superintendente de Industria y Comercio como del Superintendente Delegado para Competencia. Sería deseable un requisito de experiencia académica y profesional en derecho de la competencia, así como en la administración pública, y por supuesto, una edad mínima.

La Política de Competencia y el Cuatrenio 2014-2018

20 abril, 2014

La política de competencia está de moda. La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), autoridad única de competencia en Colombia desde la Ley 1340 de 2009, tuvo un año 2013 de batallas bien publicitadas contra monopolios y carteles. La imposición de multas, incluyendo algunas históricas, por violaciones a la normativa de competencia ha aumentado con multas totales de más de $34 mil millones impuestas por prácticas anticompetitivas de colusión en licitaciones en 2013. De igual manera el número de investigaciones ha aumentado de un promedio de 1,8 casos por año entre 2000 y 2010 a un promedio de 29,5 casos entre 2011 y 2012.

La promoción y protección de la competencia es uno de los temas de revisión por pares dentro del proceso de entrada a la OCDE y debería ser uno de los temas de la agenda económica del gobierno que empieza en agosto de este año. La política de competencia es a la vez parte integral de una política de competitividad y de una agenda social a favor de los más pobres.

La agenda de internacionalización de la economía colombiana de los últimos 20 años ha reducido barreras a la entrada que protegían a empresarios locales de la competencia de importaciones. Pero no ha sido suficiente. La economía colombiana sigue siendo una economía bastante cerrada donde las empresas del interior se benefician de la protección implícita de nuestra mala infraestructura, los altos costos de transporte entre ciudades y regiones del país y con el exterior, y otras barreras no arancelarias. La protección efectiva, junto con leyes, regulaciones y otras normas jurídicas del orden nacional y local facilitan prácticas anticompetitivas y reducen la intensidad de la competencia entre empresas resultando en baja productividad, ineficiencias estáticas y dinámicas, con pocos procesos de sofisticación empresarial y cambio productivo y altos precios y baja calidad, afectando sobre todo a los consumidores de menos recursos.

A pesar del fortalecimiento técnico y presupuestal de la SIC, la política de competencia en Colombia necesita un nuevo impulso y reformas institucionales que permitan articularla como parte de la política de productividad -induciendo mayor competencia- y como parte de la política social a través de su función de racionalización, mejoras de calidad y precios y de protección del consumidor. El Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 es una oportunidad de darle al tema la importancia que se merece.

El Informe Nacional de Competitividad 2013-2014 contiene varias recomendaciones acertadas que deberían ser consideradas en la formulación del PND. La primera es de orden institucional. Se debe fortalecer la independencia de la SIC del ejecutivo poniendo a su cabeza una comisión de miembros nombrados para periodos fijos y escalonados. Además de garantizar independencia, los cuerpos colegiados son menos vulnerables a presiones políticas que direcciones unipersonales. En segunda instancia, se debe promover la independencia de las funciones de investigación, de juzgamiento y de apelación de las decisiones de la SIC. La capacitación de jueces especializados en temas de competencia y conocimientos de economía, al igual que la promoción del litigio privado, las acciones populares y el desarrollo de instrumentos como el programa de delación y clemencia para colusión y carteles son igualmente importantes. Finalmente, se debe fortalecer la unidad de investigaciones económicas y crear la figura del Economista en Jefe de la SIC en línea con las mejores prácticas en Europa y Estados Unidos.

Una de las labores pendientes de la política de competencia es la creación de una Misión de Abogacía de la Competencia, similar a las misiones convocadas por el DNP para analizar y hacer propuestas en diferentes temas de política pública, que revise el stock de regulaciones y normas gubernamentales y sus efectos anticompetitivos. En especial en sectores críticos como el financiero, el de energía y el de telecomunicaciones. El rol de la SIC en la revisión de los efectos anticompetitivos de nuevas leyes y normas a todo nivel debe igualmente fortalecerse.

¿En qué tipo de casos debería enfocar la SIC sus recursos limitados? Dados los retos de consolidación de la política de competencia, el enfoque debe ser en casos que tengan claros efectos anticompetitivos sin justificaciones procompetitivas difíciles de evaluar y que tengan impactos claros en el bienestar de los consumidores y la salud del proceso competitivo: la lucha contra colusión y carteles debe encabezar la lista.

Ojalá la política de competencia, integral a una estrategia de competitividad y de transformación productiva, esté en los debates del año y forme parte de la agenda económica del periodo presidencial 2014-2018.

Claúsulas de Permanencia en Telefonía Móvil

20 abril, 2014

Hace dos semanas se anunció que por resolución 4444 de 2014 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRC) de Colombia, a partir de Julio, las empresas de telecomunicaciones que prestan servicio de telefonía móvil no podrán ofrecer contratos de servicios de telefonía móvil con cláusulas de permanencia. Podrán ofrecer financiación de terminales móviles pero esto deberá ser en un contrato aparte del servicio y con posibilidad de transferir la deuda del móvil a otro operador si se llega a cambiar de operador antes de cumplir los pagos del equipo. La CRC argumenta que de esta manera se estimula la competencia en el sector al reducir los costos para los usuarios de cambiar de operador. ¿Se justifica la restricción de la CRC? ¿Podemos esperar efectos positivos sobre bienestar de consumidores?

Las cláusulas de permanencia son un mecanismo de fidelización usado por los operadores para atraer nuevos usuarios y reducir su rotación. Los mecanismos de fidelización son instrumentos usados en muchas industrias, desde el café de la esquina con tiqueteras de “compre 10 lleve el 11 gratis” hasta los planes de viajero frecuente. La fidelización aumenta el costo de cambiar de operador (llamados “switching costs”) lo cual puede disminuir la competencia en ese segmento pero aumenta la competencia por atraer nuevos usuarios.

El esquema de cláusulas de permanencia permite que los operadores financien y subsidien los equipos aumentando el acceso a nuevas tecnologías. Dada la importancia de lograr aumentar penetración y las apuestas en tecnolgía 4G, este mecanismo es valioso socialmente. Permite aumentar la velocidad de adopción de nuevos equipos en segmentos de la población que de otra manera no tendrían acceso.

La nueva resolución también prohíbe los contratos de exclusividad entre operadores y productores de equipos. Estos contratos, conocidos como restricciones verticales, pueden tener efectos de eficiencia al incentivar provisión de servicios y esfuerzo adicional de ventas y capacitación entre productores y operadores (que cumplen funciones de distribución). También puede tener efectos anticompetitivos de exclusión de otros canales de distribución. El efecto neto es ambiguo. No es claro que la prohibición vaya a tener un efecto neto positivo en bienestar.

La nueva regulación prohíbe la utilización de contratos que benefician al consumidor y a los operadores. La motivación es eliminar este mecanismo de fidelización e incentivar competencia en otros márgenes, como la calidad y prestación de servicios, donde se concentran las quejas contra el sector móvil en Colombia. Adicionalmente, busca favorecer a otros canales de distribución que ahora podrán competir más fácilmente en el mercado de equipos. La gran apuesta es que la competencia en el mercado de equipos reducirá los precios aun si los operadores inicialmente aumentan el costo de equipos, como sugiere un estudio reciente de Asomovil.

No es claro que la eliminación de las cláusulas de permanencia sea la manera más efectiva y eficiente de inducir mejoras en la calidad del servicio. La CRC, a través de otros mecanismos regulatorios, puede ayudar al usuario a presionar por mejoras del servicio. Entre estos, la reposición de minutos y la obligación de ofrecer planes con y sin cláusulas de permanencia.

Creo que, contrario a lo que plantea la CRC y promotores de la eliminación de cláusulas de permanencia, la conveniencia de esta medida no es obvia. El efecto sobre el tipo de competencia entre operadores y los efectos sobre precios y bienestar del consumidor son ambiguos. Puede haber efectos pro-competitivos y pro-bienestar al igual que efectos contrarios al bienestar de los consumidores y contrarios al desarrollo de un sector clave en la competitividad del país.

Integraciones, institucionalidad, delación, efectividad y teceros interesados en el derecho de la libre competencia

7 abril, 2014

El diario especializado en temas jurídicos de mayor circulación y tradición en Colombia se llama Ámbito Jurídico y periódicamente encontramos entre sus páginas escritos sobre el derecho la libre competencia en Colombia. En el mes de marzo se publicó un número signficativo de columnas y artículos sobre este tema. Los textos son de autoría del actual Superintendente de Industria y Comercio, ex Superintendentes y reputados abogados en la materia.

Por tal motivo, no quiero perder la oportuindad de invitarlos a que revisen las publicaciones que a continuación relaciono en la página web de Ámbito Jurídico:

La adquisición de propiedad intelectual en el contexto del control de concentraciones económicas: consideraciones generales y análisis a la luz de la normativa de competencia de El Salvador

2 abril, 2014

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Uno de los temas más discutidos y abordados en la actualidad por los especialistas en materia antitrust es el de la relación que existe entre el derecho de competencia y el derecho de propiedad intelectual (en adelante “PI”).

Ciertamente, ambas ramas de las ciencias jurídicas se encuentran relacionadas de una manera muy estrecha, pues, a pesar que por un lado los derechos de propiedad intelectual le confiere derechos exclusivos a sus titulares, mientras que por el otro,  el derecho de competencia se esfuerza por mantener los mercados abiertos y por potenciar la participación e inclusión de más operadores en las actividades económicas; ambos cuerpos normativos tienen en la promoción del bienestar del consumidor y la eficiente asignación de recursos el mismo objetivo básico.  Empero, es fácil suponer que la relación entre éstas puede culminar en un conflicto o colisión de principios, por las diferentes tensiones inherentes entre ellas.

Este “conflicto” entre las normas antitrust y las normas de PI tiene su origen en el hecho que la PI concede una posición de privilegio a sus titulares, que incluso se ha llegado a comparar con la que ofrece un monopolio en el mercado, pues por la protección que se les otorga a los titulares de esta clase de derechos, éstos son los únicos que poseen la facultad de explotarlos. Dicha situación podría llegar a considerarse como una contravención a los objetivos del derecho de competencia, que procura eliminar las barreras relacionadas con el ejercicio del comercio e incrementar el número de opciones disponibles para los consumidores [1].

A pesar de la importancia que este tema ha adquirido en la actualidad, el tratamiento de los derechos de PI en el contexto del control de concentraciones económicas suele ser un tema poco abordado en los debates organizados para dirimir asuntos relacionados con ambas ramas del derecho, lo que ha empezado a ser observado por especialistas, debido a la creciente cantidad de casos de concentraciones que involucran o se relacionan con PI, tanto en EE.UU. como en Europa.

 

a) Consideraciones generales

 

En el mundo empresarial actual impulsado por la PI, es difícil encontrarse con operaciones de concentración que no involucren en alguna medida la transferencia de este tipo de activos, pues, por ejemplo, la denominación de la empresa, los productos y servicios que ofrecen, los activos que la componen, entre otros, están usualmente protegidos por sus diseños, patentes, derechos de autor, marcas, o una combinación de éstos.

En este contexto, podemos aseverar que la innovación es un punto de encuentro y un objetivo común entre la PI y el control de concentraciones. Esto es claro, pues por una parte, los derechos de PI se han establecido para incentivar y facilitar la propagación y el crecimiento de la innovación y de los innovadores; y por la otra, el control de concentraciones tiene dentro de sus objetivos la promoción de las eficiencias, y por tanto, la búsqueda del desarrollo tecnológico y de la innovación en los diferentes mercados y economías.

En ese sentido, la regulación de la PI y del control de concentraciones pueden entenderse como políticas complementarias,  ya que los derechos de PI estimulan el proceso de innovación, mientras que una adecuada política de control de concentraciones previene potenciales daños al proceso de innovación, que pudiera resultar al efectuarse operaciones con efectos nocivos para las estructuras de mercado.

Uno de los aspectos más importantes en toda revisión de concentraciones económicas es el de la definición del mercado relevante. Sobre este punto particular, puede señalarse de forma general, que los llamados IP markets se clasifican en tres categorías principales: El de los mercados de productos protegidos por derechos de PI; el de los mercados de tecnología protegida por derechos de PI; y el de los llamados “mercados de innovación”, que han presentado cierta controversia por la complejidad que representa analizar tecnología en una fase embrionaria.

Pues bien, la doctrina económica ha expresado la necesidad de mirar hacia futuro en este campo, en el sentido que las agencias de competencia no pueden tomar de base únicamente información presente, sino que deben de ser capaces de proyectar, por ejemplo, la evolución de los precios [2]. En ese mismo orden de ideas, se deben de considerar no solo los productos existentes, sino también aquellos que es probable que se introduzcan en el mercado, pues así habrán fundamentos más sólidos para definir el mercado de producto y el mercado geográfico en el que participan los agentes económicos.

En similar sentido, se ha venido cuestionando la magnitud de los cambios de precios en el análisis de concentraciones que implican PI. El test small but significant non transitory increase in Price (SSNIP), usualmente considera un incremento del 5 al 10%, no obstante, se han realizado propuestas de realizar incrementos más significativos en industrias donde la innovación produce de forma rutinaria importantes modificaciones en los precios ajustados por la calidad [3].

Otro punto interesante y peculiar a tratar en este tipo de operaciones es el de los remedios, pues en perspectiva, las agencias de competencia han considerado  más efectivo imponer condiciones que involucren activos físicos como medida para el restablecimiento de la competencia en los mercados afectados por la operación.

Sin embargo, en atención a que los remedios tienen la finalidad de reemplazar directamente la rivalidad en los mercados que se pierde al autorizar una determinada operación de concentración, las autoridades de competencia han venido ideando e imponiendo condiciones que involucran la transferencia y el licenciamiento de PI, como un medio alternativo de inyectar competencia en los mercados afectados.

A modo de ejemplo, al realizarse un cambio de control por el licenciamiento de un derecho de PI a otro agente económico, el licenciante no queda privado de explotar la tecnología con la que creó el producto licenciado, pudiendo ser utilizada dicha tecnología de forma directa o indirecta a través de nuevas licencias como una forma de remediar la competencia perdida.

Así, la agencia de competencia podrá imponer remedios como la desinversión total de PI a favor de una tercera parte; la licencia exclusiva o no exclusiva de cierta PI a una tercera parte; condicionar la operación al hecho que la parte que ha transferido la PI continúe explotando la tecnología con la que ha creado el producto licenciado; entre otros.

Debemos también hacer especial mención a las concentraciones en esta clase de mercados en las que se vean involucrados derechos de PI en el ámbito de la  investigación y el desarrollo, ya que la experiencia en países como los EE.UU. ha dejado de manifiesto que dichas operaciones pueden generar un cambio radical en el criterio utilizado por la agencia de competencia para decidir sobre ellas.

Puede tomarse como ejemplo el asunto Genzyme Corporation / Novazyme Pharmaceuticals, INC., que fue conocido por la Federal Trade Commission (En adelante “FTC”) en 2004, y en donde una serie de particularidades, que se expondrán a continuación, llevaron a la agencia estadounidense de competencia a autorizar la operación, cuando en un análisis normal, por el efecto que tendría en el mercado, hubiese sido denegada  [4].

Genzyme era un agente económico comprometido en conducir estudios pre-clínicos relacionados con tratamientos de reemplazo de enzimas para la enfermedad de pompe. La preocupación de la FTC surgió por el hecho que Novazyme erasu único competidor, y consecuentemente, la concentración iba encaminada a crear un monopolio en dicho sector. Sin embargo, la FTC decidió clausurar el caso, puesto que los análisis económicos sobre los hechos mostraron que era muy poco probable que dicha transacción tuviera como efecto la creación de un agente económico con menos incentivos para continuar invirtiendo en R&D en esta área. En efecto, Genzyme colocó a antiguos accionistas de Novazyme en condiciones de invertir más en el programa de investigación, y de obtener más beneficios. Además, como dato sumamente inusual, uno de los accionistas que tomó el mando del programa de investigación de la enfermedad de pompe, tenía dos hijos que padecían esta enfermedad. Es sobre hechos tan particulares como los antes descritos que la FTC cerró el caso yconcluyó que la operación tenía más probabilidades de acelerar la investigación que de entorpecerla.

El caso “Genzyme” es un excelente ejemplo del análisis exhaustivo de las pruebas que debe realizar una autoridad de competencia, además, nos deja como importante enseñanza que en operaciones de concentración complejas como la antes citada, la sola cuota de mercado que ostenta un agente económico es irrelevante a la luz de las particularidades específicas que puede presentar la operación.

En esta misma línea de pensamiento, Patrick Rey ha sustentado que el análisis del grado de concentración de un mercado de innovación no puede ser en realidad un elemento importante a tener en cuenta, pues en esta particular clase de mercados no puede asegurarse que los agentes económicos mantendrán cuotas semejantes en el futuro [5]. El citado autor pone de ejemplo una industria “winner-take-all” en donde el líder en ventas de un determinado producto ostenta prácticamente un monopolio momentáneo, situación que puede variar en el corto plazo, si algún otro competidor desarrolla una mejor tecnología y ofrece un mejor producto a los consumidores, pues en ese momento, la mayor cuota de mercado pasará a ser de este agente económico que ha desarrollado la nueva tecnología.

En ese contexto,  es dable afirmar que las cuotas de mercado pueden llegar a ser irrelevantes para la evaluación de las condiciones de competencia, en el entendido que mientras haya una serie de sucesiones de monopolios temporales, la cuestión clave será la capacidad de los rivales para competir por el siguiente “gran premio”, y por lo tanto, la preocupación de la agencia de competencia estará en tratar de responder cómo la concentración afectará la habilidad de los demás competidores en innovar, y ofrecer así mejores productos a los consumidores.

Llegado a este punto, es preciso cuestionarse sí es posible que la sola adquisición de propiedad intelectual de lugar a la formación de una concentración económica. Ante la anterior interrogante, debemos expresar que la afirmación o negativa a la pregunta deberá responderse a la luz de la normativa de competencia de cada país.

En Alemania, por ejemplo, encontramos un caso interesante de concentración por adquisición exclusiva de PI, en el asunto Gruner + Jahr / National Geographic, ref. B6-26/04, de fecha 2 de agosto de 2004, que conoció la Oficina Federal de la Competencia de la República Federal de Alemania. En este caso singular, la autoridad de competencia resolvió que la compra de la licencia exclusiva por un plazo de 10 años de la edición alemana de la revista National Geographic por la editora alemana Gruner +Jahr, constituía una concentración, pues dicha adquisición conformaba una adquisición de control en concordancia con lo expuesto por el párrafo 2, sección 37(1) de la normativa alemana de competencia [6], en el entendido que la disposición en comento pretende captar incluso concentraciones alcanzadas bajo acuerdos con otro agente en el cual todo o una parte sustancial del negocio es arrendado o trasferido de cualquier forma.

De esa manera, se concluyó que había existido adquisición de control al adquirir la licencia exclusiva, pues con ello se había abarcado tanto la cesión de usos de derechos in rem como in persona; de manera que el hecho que la operación tuviera un plazo determinado, y que los derechos fueran únicamente licenciados y no transferidos en su totalidad, no fue considerado una limitante para la materialización de la concentración a la luz de esta normativa. El ente defensor de la competencia de ese país entendió que el título de la revista y en general,  el nombre de National Geographic estaban bien establecidos en el mercado, por lo que al momento que Gruner +jahr adquirió el título y la publicación, adquirió una parte sustancial del negocio de ésta, conformándose así la concentración.

Puede evidenciarse a partir de lo antes expuesto, que concentraciones económicas formadas por la adquisición exclusiva de PI son bastante complejas e incluso poco usuales en países con vasta experiencia en materia antitrust, sin embargo, esto no debe ser una limitante para que países con políticas de competencia menos desarrolladas empiecen estudiar este tipo de situaciones, de modo que puedan realizar un adecuado tratamiento de las mismas en el momento que se presenten.

 

b) Análisis a la luz de la normativa de competencia de El Salvador

 

Una vez expuestas algunas consideraciones generales que nos permiten tener un panorama más claro de la temática que se aborda, podemos realizar un análisis específico de esta situación a la luz de la normativa de competencia de El Salvador.

El artículo 31 de la ley de competencia de El Salvador (en adelante “LC”), establece los supuestos bajo los cuales se entiende que se conforma una concentración económica. Dicha disposición reza de la siguiente manera:

“Para efectos de esta Ley se considera que existe concentración:

a) Cuando agentes económicos que han sido independientes entre sí realicen entre otros: actos, contratos, acuerdos, convenios, que tengan como finalidad la fusión, adquisición, consolidación, integración o combinación de sus negocios en todo o en partes; y

b) Cuando uno o más agentes económicos que ya controlan por lo menos otro agente económico adquieran por cualquier medio el control directo o indirecto de todo o de parte de más agentes económicos.”

Por su parte, el art. 32 LC contiene la noción de control, que literalmente expresa lo siguiente:

“Para los efectos de esta ley se entenderá por control, la capacidad de un agente económico de influenciar a otro a través del ejercicio de los derechos de propiedad o el derecho de uso, de la totalidad o parte de los activos del agente económico o mediante los acuerdos que confieren influencia sustancial en la composición, votación o decisiones de los organismos directivos, administrativos o representantes legales del agente económico.”

En consideración de las normas antes citadas, es importante definir cuándo es que la sola adquisición de derechos de PI puede llegar a ser concerniente para el derecho de competencia de El Salvador, y por tanto, sujeta al control de concentraciones de acuerdo a la noción de concentración del art. 31 LC y al concepto de control que proporciona el art. 32 LC.

Así pues, tomando en consideración las disposiciones legales antes citadas, debe entenderse que los activos específicos de un agente económico pueden constituir un negocio por sí mismos, y es a partir de esta interpretación que cabe afirmar que la adquisición de una marca o licencia, y en general, la adquisición de PI puede llegar a conformar una concentración; siendo la condición esencial para que este tipo de adquisiciones queden sujetas al control de concentraciones, que pueda llegar a existir algún tipo de modificación o cambio en las estructuras de un mercado determinado, atribuible a la adquisición de dicha PI. Por ello, puede afirmarse que en El Salvador, una transacción de este tipo únicamente quedaría sujeta al régimen de control cuando la PI por sí misma constituya un negocio al que se le puedan atribuir ganancias o ingresos específicos, es decir, un volumen de negocios.

De tal manera puede afirmarse que el punto clave en el análisis de este tipo de operaciones es determinar si la sola PI adquirida es capaz de fortalecer la posición del adquirente en el mercado de referencia, pues en caso de ser afirmativo, hay una base económica sólida para entender que ha habido adquisición de control y por tanto materialización de una concentración.

Es imperativo expresar que los participantes de la concentración únicamente estarían obligados a presentar ex ante la solicitud de autorización para materializar la misma, en el caso que se alcancen los criterios cuantitativos (umbrales) plasmados en el artículo 33 LC.

En cualquier caso, será determinante realizar un correcto análisis del grado de concentración del mercado relevante en estudio, teniendo en cuenta que las cuotas que éste refleje podrán ser un buen indicativo presente y pasado, pero no necesariamente una buena referencia a futuro, ya que en los llamados IP markets, caracterizados por ser mercados impulsores de innovación, no pueden descartarse modificaciones drásticas en el corto plazo.

En ese orden de ideas, cuando la Superintendencia de Competencia conozca un caso de esta naturaleza deberá poner especial énfasis en la capacidad de innovación de los agentes económicos, y en cómo y qué medida la operación de concentración puede afectar la habilidad de innovación de los demás agentes que participan en el mercado de referencia.

Cabe mencionar que El Salvador es un país que se ha caracterizado por tener poca cultura en innovación, en el que la mayor cantidad de registros en materia de PI se da en el área de las marcas. A pesar de esto, los índices de registro de patentes y derechos de autor han venido creciendo en los últimos años.

Lo anterior puede constatarse al examinar el detalle estadístico comparativo de la demanda atendida en el Registro de la Propiedad Intelectual del Centro Nacional de Registros de El Salvador en los años 2009, 2010, 2011,  2012 y 2013 [7]. Dicho detalle estadístico muestra que en los años 2011, 2012, y 2013 ha habido un notable aumento en los servicios prestados por el departamento de patentes en relación con los años 2009 y 2010. Así, dichos servicios crecieron en un 24.38% en el año 2011 en comparación con el año 2009; un 19.29% en el 2012, en relación con el año 2009; y un 46.34% en el 2013, en comparación con el año 2009. Por su parte, también es significativo el aumento en los servicios prestados por la Unidad de Derechos de Autor, donde se reflejó un crecimiento en 2011 del 30.22% en relación a la demanda de servicios prestados en 2009; un crecimiento en 2012 del 21.89% en relación a la demanda de servicios prestados en 2009; y un crecimiento en 2013 del 39.27% en relación a la demanda de servicios prestados en 2009.

La estadística nos sirve como referencia para comprobar que la inventiva y el desarrollo de innovación está creciendo y que por tanto, es preciso y recomendable que la Superintendencia de Competencia esté preparada para evaluar y revisar una eventual concentración por la adquisición exclusiva de este tipo de activos intangibles.

 

[1] Para un análisis profundo sobre este tema puede consultarse: GÓMEZ SALAZAR, R. A., “La relación de conflicto entre el derecho de competencia y la propiedad intelectual: la negativa a conceder licencia de un derecho de propiedad intelectual en El Salvador” en Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, publicado con fecha 26 de abril de 2010, consultado en http://escholarship.org/uc/item/0110q2pf#page-3

[2] Cfr. REY, P., “Intellectual property and merger control” publicado en AA.VV., European Competition Law Annual 2005: The Interaction Between Competition Law and Intellectual Property Law, 1ª Ed.,Hart Publishing, Oregon, 2007, pp. 565-576.

[3] Vid. PLEATSIKAS, C. y TEECE, D., “The Analysis of Market Definition and Market Power in the Context of Rapid Innovation” publicado en International Journal of Industrial Organization, n° 19, 2001, pp. 665-693.

[4] Al respecto, vid. Comunicado de Prensa de la FTC, de fecha 13 de enero de 2004, consultado en http://www.ftc.gov/opa/2004/01/genzyme.shtm.

[5] Vid. REY, P., op. cit., p. 574.

[6] Vid. Act Against Restraints of Competition de la República Federal de Alemania.

[7] Véase. http://www.cnr.gob.sv/index.php?option=com_content&view=article&id=382:propiedad-intelectual-en-numeros&catid=83:tema-2&Itemid=318

Rumbo de la Política de Competencia Centroamericana

1 abril, 2014

Centroamerica

Centroamérica tiene 44 millones de habitantes, 499.794 km2 y un PIB de US$183 millardos (2012).

El istmo es un puente. Une Sudamérica con Norteamérica, la costa pacifica de las Américas con la atlántica, y a Europa con Asia y Oceanía. Centroamérica es pequeña, pero estratégica.

En el pasado fue una región convulsa; con regímenes dictatoriales y economías intervenidas y proteccionistas. Pero en la década de los 90 hubo cambios importantes. Se impulsó la democracia y la liberalización del mercado. Se redujeron aranceles, se privatizaron empresas estatales, se eliminaron ciertas protecciones sectoriales y se crearon leyes y autoridades de competencia.

Costa Rica aprobó la primera ley de competencia en 1994. Dos años después la seguiría Panamá.

En 2004 Centroamérica suscribió el TLC con los Estados Unidos de América; esto aceleró el interés por la defensa de la competencia. En 2006 entró en vigencia la ley de competencia en El Salvador, luego en Honduras, y en 2009 comenzó a operar la autoridad de competencia nicaragüense.

Guatemala se mantendría como el único país en Latinoamérica sin una ley de competencia. Pero en 2013 hubo otro evento que cambiaría el panorama en Guatemala y la región: se suscribió el Acuerdo de Asociación con la Unión Europea.

Con el acuerdo Guatemala se comprometió a aprobar la ley de competencia antes de 2016; y Centroamérica, por su parte, se comprometió a integrar sus políticas de competencia. En 2020 habrá un tratado centroamericano de competencia y una autoridad regional de competencia.

En el istmo centroamericano hay seis países, pero no seis mercados. Se trata de un solo mercado centroamericano. De manera que la integración de las políticas de competencia era un paso necesario.

Las reglas del juego cambiarán en Centroamérica. Es inminente.

Si hoy existen acuerdos entre competidores para repartirse las operaciones comerciales en los países, estos serán ilícitos y perseguibles en un futuro. Si existieran fusiones y adquisiciones de alcance regional, probablemente en el futuro los involucrados tendrán que obtener la autorización previa de la autoridad centroamericana de competencia.

Los nuevos inversionistas deben conocer los cambios que se avecinan. Y las empresas incumbentes deben prepararse ante la nueva realidad, a fin de mitigar riesgos que puedan enfrentar, y aprovechar las oportunidades que se presenten.

También las agencias de competencia domésticas deberán adaptarse al nuevo esquema. Además de mantener su vigilancia en los mercados nacionales, tendrán que operar como brazos ejecutores y colaboradores de las decisiones que adopte la autoridad supranacional.

La Comisión Europea de Competencia ha exportado su modelo a Centroamérica. Dependerá de los centroamericanos que la agencia supranacional no se transforme en el medio de vida de burócratas y políticos; o que con sus decisiones, en lugar de potenciar la competencia, provoque mas obstáculos al comercio y a la inversión. Es responsabilidad de los centroamericanos que el nuevo esquema profundice la integración regional y la liberalización del mercado.

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