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Corte Constitucional publica texto de sentencia C-172/14 sobre @sicsuper como autoridad única en libre competencia

27 junio, 2014

Hace tres meses les contamos (ver entrada acá) que la Corte Constitucional había emitido un comunicado de prensa en el cual informaba que su Sala Plena declaró la exequibilidad (por los cargos analizados)  de los articulos artículos 2 y 6 (parciales) de la ley 1340 de 2009. Recordemos que dichos artículos le dan a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia la condición de autoridad única en materia de protección de la libre competencia.

Ayer un colega, Víctor Ayalde, me pregutó por el texto definitivo de la sentencia C-172/14 y por eso me he percaté que ya estaba listo y puede consultarse acá. Confieso que no he leido el texto, pero espero los comentarios de Víctor y de ustedes sobre la sentencia, pues algunos consideran que el comunicado de prensa que resumía los argumentos de la decisión de la Sala Plena contenían algunas contradicciones y sería interesante saber si el texto definitivo del fallo disipa estas dudas .

Convocatoria de artículos de la Revista Derecho de la Competencia – CEDEC

25 junio, 2014

El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia –CEDEC, de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, está preparando la publicación anual No. 14 de su Revista de Derecho de la Competencia, y quiere invitar a todos los interesados a escribir y publicar sus artículos en nuestra próxima edición de la revista.

Podrán entregar sus artículos, escritos en español o inglés, hasta el Viernes, 12 de septiembre de 2014. Los mismos deben relacionarse o desarrollar temas relacionados con el Derecho de la Competencia, ya sea desde una perspectiva académica, de los practicantes o de las autoridades. Podrán encontrar más normas de publicación en el siguiente link: http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_colecc/documents/normasdepublicacion_000.pdf

Mayor información en:  centrocedec@gmail.com

El Estado contra la publicidad de “comida chatarra” ¿es una buena idea?

21 mayo, 2014

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Siguiendo la tendencia de regulaciones contra la comida llamada “chatarra” adoptada por varios países, el año pasado se promulgó en el Perú la Ley Nº 30021, Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolecentes (Ley de la comida chatarra), la cual si bien aún no es aplicable (porque se encuentra a la espera de la publicación de su Reglamento), trajo consigo varias críticas por su pobre evaluación de los efectos negativos que dicha disposición podría ocasionar en el mercado debido a las severas restricciones a la publicidad comercial que contiene, entre otras restricciones.

Como era de esperarse, dicha Ley -como la mayoría de normas peruanas que buscan intervenir en el mercado- no pasó previamente por el análisis del test de proporcionalidad o razonabilidad para justificar su promulgación. De haber pasado por dicho test, nuestros legisladores se hubiesen percatado que dicha norma carece de (i) idoneidad, pues las medidas que proponen para combatir el problema de interés público (obesidad, en un país en el que también hay un alto grado de desnutrición) carecen de justificación por lo que no se garantiza que puedan lograr el objetivo; (ii) no cumple con el requisito de necesidad, toda vez que antes de su promulgación ya existían medidas menos costosas para lograr el mismo fin, como son las normas que regulan la publicidad comercial y la protección al consumidor; y (iii) no cumple con el requisito de proporcionalidad en sentido estricto, ya que los costos de la norma son mucho mayores que los beneficios que pueda lograr.

De modo general, entre estos costos tenemos: la generación de una barrera de entrada legal para nuevos agentes económicos al establecer restricciones a la publicidad (con todas las consecuencias que trae en un mercado la reducción de competencia), reducción en la información a los consumidores, sobrecostos innecesarios que solo algunos agentes estarán dispuestos a cumplir (la Ley dispone la eliminación de las grasas trans en los productos bajo una justificación precautoria) pero que ello implicará un aumento de precios en los productos, lo cual evidentemente afectará a las personas con menos recursos, entre otros.

Como el espacio en este post queda corto para profundizar en la crítica de esta Ley, los invito a descargar en el siguiente link un artículo de investigación en el cual la analizo de manera exhaustiva:  

La “Ley de la comida chatarra”. Análisis acerca de su razonabilidad y el conflicto con las normas que regulan la publicidad

Javier Tapia (PhD UCL) juró como Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile

18 mayo, 2014

En la tarde del lunes 12 de mayo juró Javier Tapia Canales como nuevo Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile (TDLC). En Chile, como diríamos en Colombia, las cosas son “diciendo y haciendo”, pues el martes en la mañana ya había empezado a ejercer  sus funciones en el TDLC.
Javier Tapia (foto de la U. Chile)Javier  es nuestro colega en este blog y por eso me siento particularmente orgulloso de contar esta noticia. Es el Ministro más joven nombrado en la historia del tribunal y seguro enfrentará grandes retos en el nombramiento que le hicieron por seis años.
El proceso de selección consistió en un concurso público de antecedentes que contó con 37 candidatos, que incluyó una audiencia pública y que terminó con la escogencia de dos ternas, una de abogados y una de economistas. Javier fue parte de una terna de abogados -sumamente competitiva- presentada por el Banco Central de Chile a la presidenta Michelle Bachelet. Como pueden revisar en la “bandera del blog” Javier es una persona con un amplio recorrido profesional y académico en temas antimonopolios y cuenta con experiencia tanto en el sector público como privado. Así presentó el Banco Central la hoja de vida de Javier:
“El señor Javier Tapia Canales es abogado de la Universidad de Chile (2003), Master en Regulación con mención en Network Industries de la London School of Economics and Political Sciences del Reino Unido (2006); Master of Philosophy (2009) y Doctor en Derecho de la University College London (UCL) (2012), Reino Unido. Actualmente es Director de Asuntos Jurídicos de la Asociación de Generadoras de Chile, profesor en la Escuela de Postgrado de la Universidad de Chile e investigador asociado al Centre for Law, Economics and Society de UCL. Entre 2011 y 2012 se desempeñó en el cargo de jefe de División Estudios y promoción de la Fiscalía Nacional Económica. Además, cuenta con diversas publicaciones, tanto en Chile como en el extranjero, y ha participado como expositor en variadas conferencias nacionales e internacionales.”

 

Ademas de Javier, un nuevo economista fue nombrado como Ministro, Eduardo Saavedra, quien se desempeñaba como profesor asociado Ilades-Universidad Alberto Hurtado.
Enhorabuena por el TDLC de Chile, por el mecanismo de selección transparente que utiliza para escoger sus Ministros – que dista de los usados en otras autoridades de la competencia de la región – y por los competentes funcionarios que la Presidenta Bachelet escogió para defender el derecho a la libre competencia económica en su país.

Presentación en #Filbo2014: “El control de las concentraciones empresariales en Colombia”

5 mayo, 2014

image010El día de hoy, lunes 5 de mayo, presentaré el libro “El control de las concentraciones empresariales en Colombia” que escribí junto con los profesores Alfonso Miranda Londoño y Natalia Barrera Silva en el marco de la Feria del Libro de Bogotá. La presentación tendrá lugar en el salón Soledad Samper Acosta de Corferias a partir de las 5:00 de la tarde.

El libro presentado es fruto de años de trabajo conjunto y da cuenta de más de 15 años de casos que han sido estudiados por las autoridades de la competencia en Colombia. En ese sentido, el libro no solo retrata la “foto” de la función actualmente ejercida por la Superintendencia de Industria y Comercio, sino que muestra la evolución de la legislación desde 1959 y el desarrollo de su aplicación desde finales del siglo XX hasta la fecha.

Además, el libro no se limita a analizar la jurisdicción colombiana, sino que también considera el contexto global del control de las integraciones empresariales y acude a doctrina de Estados Unidos, la Unión Europea, Australia y de diferentes países de América Latina.

La publicación es una coedición de la Universidad Javeriana con el  Grupo Editorial Ibañez y hace parte de la colección “Profesores”.

El libro pueden econtrarlo en el “stand” del Grupo Editorial Ibañez ubicado en Pabellón 3 / Nivel 1 / Stand 128. Entiendo que el libro también estará disponible en la tienda virtual del Grupo Editorial Ibañez: http://www.grupoeditorialibanez.com/.

Finalmente, comparto con ustedes el índice de temas desarrollados en el libro que esperamos sea de su interés.

 

Caratula completa-Miranda-Concentraciones empresariales

Prologo del Doctor Gabriel Ibarra Pardo ……………………………………………. 25

Capítulo 1. INTRODUCCIÓN………………………………………… 31

1.1 Los objetivos del control de las concentraciones empresariales…. 33

1.2 El control de las concentraciones colombiano en la práctica…….. 44

1.3 Alcance del presente libro……………………………………………………….. 52

Capítulo 2. EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONESEN EL CONTEXTO GLOBAL………. 57

2.1 Control de las concentraciones en Estados Unidos……………………. 60

2.2 Control de las concentraciones en la Unión Europea………………… 65

2.3 Control de las concentraciones en América Latina……………………. 72

Capítulo 3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES…………………… 81

3.1 El control de las concentraciones como límite de la autonomía de lavoluntad privada…………………………. 81

3.2 El control de las concentraciones como límite al derecho a lapropiedad privada……………………….. 86

3.2.1 Constitución de 1886 y posteriores reformas…………………… 88

3.2.2 Limitaciones en la Constitución de 1991………………………….. 89

3.3 El control de las concentraciones como límite a la libertad de empresay la iniciativa privada……… 91

3.4 El control de las concentraciones como expresión de la facultad deintervención del Estado en la economía……………….. 97

Capítulo 4. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES……… 103

4.1 Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 sobre elartículo 333 de la Constitución Política……………….. 103

4.2 Interpretación de la  Corte Constitucional sobre la libertad a lacompetencia económica………………….. 106

4.3. Constitucionalidad del control de las concentraciones empresariales. 109

Capítulo 5. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES…………………….. 117

5.1 Ley 155 de 1959 ………………………………………………………………………. 117

5.2 Decreto 1302 de 1964 – Reglamento del artículo 4 de la Ley 155de 1959……………………………………………………………………………………. 121

5.3 Leyes sobre comerciantes y sociedades………………………………………. 124

5.4 Decreto 2153 de 1992………………………………………………………………. 125

5.5 Decretos declarados inexequibles por la Corte Constitucional….. 132

5.6 Ley 1340 de 2009……………………………………………………………………… 136

5.7 Leyes sobre reserva de documentos……………………………………………. 142

5.8 Decretos expedidos a partir de 2009 que modificaron la estructura y funciones de la SIC……………… 143

5.9 El Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo (Ley 1437 de 2011) …………… 149

5.10 Decreto 019 de 2012………………………………………………………………… 149

Capítulo 6. CONCEPTO DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO…….. 151

6.1 Sujetos sometidos al régimen de control de las concentraciones…. 153

6.2 Participación en una misma actividad económica o cadena de valor. 155

6.3 Formas jurídicas que constituyen operaciones de concentración….. 161

6.3.1 Fusión…………………………………………………………………………… 162

6.3.2 Consolidación………………………………………………………………… 163

6.3.3 Adquisición de Control……………………………………………………. 164

6.3.4 Integración…………………………………………………………………….. 174

6.3.5 Conclusión…………………………………………………………………….. 182

6.4 El concepto de concentración empresarial aplicado a las operacionesen las que participan empresas extranjeras……….. 182

Capítulo 7. DEBER LEGAL DE INFORMAR Y NOTIFICAR PREVIAMENTE LAS CONCENTRACIONES……. 187

7.1 Operaciones que deben ser informadas……………………………………….. 189

7.1.1 El supuesto subjetivo………………………………………………………. 189

7.1.2 El supuesto objetivo………………………………………………………… 194

7.1.3 El supuesto cronológico…………………………………………………… 198

7.2 Operaciones que deben ser notificadas……………………………………….. 199

7.3 Operaciones exentas de informar o notificar……………………………… 202

7.4 Incumplimiento del deber legal de informar o notificar una operación.. 204

7.5 Consideraciones sobre la nulidad absoluta de concentracionesempresariales no informadas………….. 212

Capítulo 8. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE AUTORIZACIÓN DE LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES………………………………………………………. 215

8.1 Estructura general del procedimiento………………………………………. 216

8.2 Fase I (“Preevaluación”)…………………………………………………………… 229

8.2.1 Paso 1. Presentación de la solicitud de preevaluación………….. 230

8.2.2 Pasos 2-3. Estudio de forma de la solicitud………………………… 235

8.2.3 Pasos 4-6. Estudio preliminar y decisión de la SIC……………… 238

8.3 F ase II del procedimiento (“Evaluación”) ………………………………….. 240

8.3.1 Pasos 5-7. Decisión final de la SIC e impugnación……………… 242

8.4 Desistimiento de la solicitud…………………………………………………….. 243

8.5 Silencio administrativo…………………………………………………………….. 243

8.6 El debido proceso aplicado a las concentraciones empresariales…. 247

8.7 Reserva de documentos……………………………………………………………. 251

8.8 La participación de terceros interesados……………………………………. 260

8.9 Recursos en contra del acto administrativo que objeta o condicionauna concentración empresarial……… 262

Capítulo 9. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE…………….. 265

9.1 Importancia de definir el mercado relevante………………………………. 265

9.2 Diferencia con el concepto amplio de mercado……………………………. 268

9.3 Definición del mercado relevante en los demás asuntos de competencia.. 270

9.4 Determinación del mercado relevante……………………………………….. 271

9.4.1 El mercado del producto………………………………………………….. 273

9.4.2 El mercado geográfico…………………………………………………….. 276

9.4.3 El mercado temporal……………………………………………………….. 279

9.5 El análisis de sustituibilidad…………………………………………………….. 282

9.5.1 Sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda…………. 283

9.5.2 Sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta………………. 291

9.6 Métodos utilizados para calcular el mercado relevante…………….. 294

9.6.1 Elasticidad precio de la demanda……………………………………… 295

9.6.2 Elasticidad cruzada de la demanda……………………………………. 298

9.6.3 Test de correlación de precios…………………………………………… 300

9.6.4 Test del monopolista hipotético………………………………………… 301

9.6.5 Riesgos de los métodos utilizados: La falacia del celofán……. 303

9.7 Información requerida para la determinación del mercado relevante. 306

9.8  La subjetividad en la delimitación del mercado relevante…………… 309

9.9 Directrices, guías, comunicaciones y documentos de referenciasobre la definición del mercado relevante……………. 310

9.9.1 Estados Unidos, Guía de Integraciones Horizontales…………… 311

9.9.2 Unión Europea, Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia……….. 312

9.9.3 Guías en América Latina…………………………………………………. 313

9.9.4 Superintendencia de Industria y Comercio, Guía de Análisis .Integraciones Empresariales del año 2012…………………………. 314

Capítulo 10. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE Y DE LOS EFECTOS DE LA OPERACIÓN PROYECTADA……………. 317

10.1 Estructura, características y dinámica del mercado………………….. 317

10.1.1 Cuota del mercado e índices de concentración……………………. 317

10.1.2 Barreras a la entrada…………………………………………………………

10.1.3 Análisis de la competencia potencial y del poder de compra… 326

10.2 P robables efectos de la operación y estándar de prohibición………. 328

10.2.1 Casos en los cuales la SIC debe objetar una concentraciónempresarial……………………………………………………. 332

10.2.2 Casos en los cuales la SIC podría no objetar una operación….. 343

Capítulo 11. CONDICIONAMIENTOS A LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES………….. 355

11.1 Tipos de condicionamientos……………………………………………………….. 359

11.1.1 Desinversión………………………………………………………………….. 361

11.1.2 Manejo separado de parte del negocio……………………………….. 362

11.1.3 Poner a disposición de competidores la capacidad de .producción o la capacidad logística…………………….. 365

11.1.4 Concentración vertical: relaciones con distribuidoreso proveedores………………………………………………….. 367

11.1.5 Transferencia de tecnología……………………………….. 370

11.1.6 Precios……………………………………………………………. 371

11.1.7 Garantías del traslado de beneficios en eficiencia alos consumidores……………………………………………… 373

11.1.8 Medidas sobre mantenimiento de marcas……………. 374

11.1.9 Publicación de información……………………………….. 374

11.1.10 Contratar un auditor que controle el cumplimiento.. 375

11.2 Las contribuciones de seguimiento…………………………………………….. 376

11.3 Solicitud de modificación suspensión y terminación decondicionamientos…………………………………….. 378

11.4 Incumplimiento de los condicionamientos……………………………………. 382

11.4.1 Imposición de sanciones………………………………………………….. 382

11.4.2  Orden de reversión………………………………………………………….. 383

Capítulo 12. CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN REGÍMENES ESPECIALES………………………… 385

12.1 Autoridad única y normas aplicables…………………………………………… 385

12.2 Concentraciones en el sector financiero y asegurador……………………. 387

12.2.1 Normas aplicables…………………………………………………………… 388

12.2.2 Autoridad Competente…………………………………………………….. 389

12.2.3 La autorización de integraciones empresariales en el E.O.S.F. 395

12.2.4 Proceso de Fusión…………………………………………………………… 396

12.2.5 Notas especiales sobre el proceso de Adquisición……………….. 401

12.2.6 Notas especiales sobre el proceso de Cesión de Activos,Pasivos y Contratos……………………………………………… 402

12.2.7 Otras formas jurídicas de la integración empresarial…………………. 403

12.2.8 Institutos de salvamento y protección de la confianza pública….. 403

12.2.9 Conclusiones………………………………………………………………….. 404

12.3 Concentraciones en el sector aeronáutico…………………………………….. 406

12.3.1 Normas aplicables…………………………………………………………… 406

12.3.2 Autoridad competente……………………………………………………… 407

12.3.3 El caso Avianca – Sam – Aces………………………………………….. 409

12.3.4 Participación de terceros interesados…………………………………. 411

12.4 Concentraciones en servicios públicos domiciliarios…………………….. 411

12.4.1 Autoridad competente……………………………………………………… 412

12.4.2 N ormas aplicables…………………………………………………………… 418

12.5 Concentraciones en el sector de telecomunicaciones…………………….. 419

12.5.1 Servicio público de televisión…………………………………………… 420

12.5.2 Servicios domiciliarios de telecomunicaciones antes de la Ley 1341 de 2009…………………………………………….. 422

12.6 Concentraciones en el sector salud……………………………………………… 424

12.6.1 Normas aplicables…………………………………………………………… 424

12.6.2 Normas sobre integración vertical…………………………………….. 425

12.6.3 Autoridad competente……………………………………………………… 426

12.7 Concentraciones en el sector portuario………………………………………… 429

12.7.1 Normas aplicables…………………………………………………………… 429

12.7.2 Autoridad Competente…………………………………………………….. 429

Capítulo 13. RESEÑA DE ALGUNAS DE LAS PRINCIPALES CONCENTRACIONES EMPRESARIALES…………………. 431

Apéndice No. 1 – NORMAS SOBRE CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN COLOMBIA……. 445

Apéndice No. 2 – GUÍA DE ANÁLISIS DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES (HORIZONTALES, VERTICALES Y CONGLOMERADOS) PUBLICADA POR LA SIC………………….. 501

Apéndice No. 3 – LISTADO DE LOS PRINCIPALES CASOS SOBRE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN COLOMBIA………….. 537

Apéndice No. 4 – ÍNDICE DE PROVIDENCIAS, RESOLUCIONES, OFICIOS Y CONCEPTOS CITADOS EN ESTE LIBRO……………………………………… 545

Bibliografía …………………………………………………………………………………….. 557

Short essay: “Sport is pure competition. What does it teach us about companies, individuals, and markets?”

1 mayo, 2014

In individual and collective sports, the players or teams compete against other to obtain an exclusive goal: a game, a championship, the first place, a record. In free market economies, companies of all sizes aim to maximize their value by competing for clients. The exclusive nature of the goal, in sports and markets, makes rivals interdependent because the destiny of every player depends not only on its own performance but also on how others perform. In that sense, athletes and companies individually prepare to succeed, but their achievements depend on how other competitors behave: they are not alone in the market, the have to adapt intelligently to other player’s strategies.

Furthermore, the players in sports and the companies in the markets have to play under the same set of rules and are monitored by independent authorities or judges. These common rules and the context in which they are enforced determine the players’ and companies’ incentives to make decisions. In addition, to succeed the individuals inside the companies require preparation, clear objectives, perseverance, innovation, strong leadership, collective work capabilities, in order to understand the logic of the game and anticipate rival´s strategies.

However, the analogy between sports competition and industry competition, does not allow us to understand the complete story about individuals, companies and markets. First, tournaments and games always have a start and finish line, they always end up with a winner or a champion. In contrast, the market never stops, there is no finale unless the company goes bankrupt and disappears. The company, its directives and employees may achieve high turnovers in a period, but the “trophy” won the day before has to be validated the next day and so forth. In that sense, companies have the same fate of Sisyphus from Greek mythology, a person that had to climb a mountain every day and when he is almost at the top, he was forced to start all over again. This is why a company that reaches the top of the market through innovative products, production processes, high quality, marketing strategies etc. needs to keep constant efforts to serve the consumers’ needs to ensure sustainable growth.

Second, in principle both in sports and in markets, rivals cannot collaborate with each other. Even more, in business antitrust laws all over the World rule out any practice that unduly restrains competition, such as price fixing agreements. However, antitrust does not prohibit every type of collaboration between competitors. For example, the creation of new technology may require specific joint venture agreements between market competitors. This kind of interaction between rivals is absolutely ruled out in sports.

Finally, while sports have a single objective, to win and prevail over others, companies may have other objectives that are not exclusive and that may incentive collaboration with other companies. This is the case of social entrepreneurship, where the value created through impact in a society is considered as important as shareholder value.

[Note: I wrote this short essay, of less than 500 words, to submit an application to Oxford's MBA programme and I guess it is worth to publish it instead of keeping in my Mac computer.]

Autorregulación o regulación en la publicidad ¿he ahí el dilema?

29 abril, 2014

No, personalmente no creo que haya conflicto alguno entre ambos. El sistema de autorregulación publicitaria, como está diseñado en el Perú, se presenta como un sistema de solución de conflictos empresariales al cual pueden acudir de manera voluntaria sus miembros, lo cual en principio no entra en conflicto alguno con la regulación que recae sobre la publicidad comercial, ni con la entidad nacional competente encargada de su fiscalización (INDECOPI).  Por el contrario, considero que lo complementa.

El diseño de sistemas de autorregulación viene implementándose desde hace ya buen tiempo en muchos países (teniendo orígenes disímiles en los Estados Unidos y Europa) y ello ha conllevado a que existan posiciones a favor y en contra de éstos. A su favor, se dice que en un futuro cercano sería la única forma de solucionar conflictos en mercados globalizados y que es la alternativa ideal a la intervención estatal que garantizaría un estado mínimo. Desde la vereda contraria,  afirman sus críticos que en estos sistemas el riesgo de captura y afectación de la competencia son mayores que en la regulación pública.

 

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¿En qué consiste la autorregulación publicitaria en el Perú?

El CONAR es la entidad privada que representa la autorregulación publicitaria en el Perú. Como tal, cumple con los siguientes requisitos constitutivos que exige la doctrina: (i) agrupación voluntaria de miembros que forman parte de la industria publicitaria, (ii) dicha agrupación se autoimpone códigos de conducta compatibles con las normas de carácter jurídico que regulen la materia, (iii) el sistema debe contar con órganos de control y supervisión de la publicidad que se difunda en el mercado, el cual debe ser vinculante entre las partes; y, (iv) el sistema debe tener un carácter sancionador y capacidad para ejecutar sus decisiones respecto de sus miembros[1].

Así, en cumplimiento del primer requisito, el CONAR nace como una agrupación voluntaria de los gremios más importantes de la industria publicitaria (ANDA, SNRTV y APAP). Respecto al segundo requisito, el Código de Ética Publicitaria (código de conducta del CONAR) es compatible tanto con la Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD) como con el Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC). Decimos que es compatible con la LRCD ya que ambos incluyen dentro de sus disposiciones los principios publicitarios (veracidad, autenticidad, legalidad, adecuación social); y con el CPDC, coincide en que ambos contienen regulación de las promociones y publicidad de menores.

De acuerdo al tercer requisito, el CONAR posee un órgano de control compuesto por dos instancias (la Comisión Permanente de Ética y la Junta Directiva, respectivamente). Dichos órganos resolutivos se encuentran conformados no solo por abogados especialistas en Derecho Publicitario, sino también se encuentran publicistas, especialistas en marketing y docentes (ver CPE y JD).

Respecto al carácter sancionador y capacidad para ejecutar sus decisiones (cuarto requisito), es importante precisar que el CONAR no establece sanciones pecuniarias. El CONAR impone dos tipos de sanciones: la amonestación, que es un llamado de atención y la publicación de la infracción en medios de comunicación que es la máxima sanción que puede imponer (pueden encontrar todas sus resoluciones aquí), la cual afecta directamente a la reputación comercial de la empresa infractora.

Para efectos de ejecutar sus decisiones respecto de sus miembros, el CONAR cuenta con el apoyo de los medios de comunicación. El Código de Procedimientos del CONAR establece que los medios de comunicación son co-responsables del cumplimiento de las medidas complementarias que se dispongan en sus resoluciones. Así, independientemente de la voluntad del sancionado, si el CONAR dispone el cese de un anuncio publicitario, el medio de comunicación está obligado a retirarlo. Gracias a este mecanismo, el CONAR cuenta con un promedio de 91% de resoluciones cumplidas[2].

Algunas características adicionales del sistema de autorregulación peruano son las siguientes:

  • La celeridad: los procedimientos en el CONAR han sido diseñados para culminarse en ambas instancias en un máximo de 33 días útiles. Además, cabe señalar que su Código de Procedimientos establece que las solicitudes de medidas cautelares deben resolverse en 3 días útiles.
  • Prevención de infracciones: el CONAR a través del servicio de COPY ADVICE emite dictámenes acerca de la posibilidad de infracción de anuncios publicitarios previamente a su difusión.
  • Fomento de conciliación: los procedimientos del CONAR cuentan con audiencias de conciliación a fin de que las partes lleguen a un acuerdo. En el periodo 2009-2013, se logró conciliar el 20% de sus procedimientos.

Como pueden apreciar, el CONAR es un sistema de solución de conflictos empresariales alternativo al sistema estatal que funciona de manera eficiente. Así, la pregunta cae de madura:

¿El Estado debería abstenerse de regular la industria publicitaria?  

Las posiciones en la doctrina se encuentran divididas. Si bien muchos autores consideran que se debería investigar más acerca de la autorregulación a fin de establecer un diseño que le permita ser efectivamente una alternativa a la regulación pública, la mayoría de ellos coincide en que la autorregulación pura (es decir, solo manejada por la industria privada que la conforma) no cuenta con incentivos para fiscalizar adecuadamente a sus miembros y que por el contrario, mantendría incentivos privados para afectar la competencia[3].

Sin perjuicio de ello, la mayoría rescata sus principales atributos que podrían convertir al sistema en uno eficiente, como es la celeridad para resolver conflictos, conocimiento especializado de la materia (gracias a la cercanía que tiene la autorregulación con la industria, lo cual le permite conocer dicho mercado en mayor medida que el Estado), simplicidad y flexibilidad operativa frente a la burocracia estatal.[4]

Sobre esto último, Calfee sostiene que si el Estado participa conjuntamente con la autorregulación (fiscalizando los posibles efectos negativos que podrían generarse), ésta “podría concentrarse en realizar investigaciones de manera no conflictiva sin los costos y retrasos de los litigios y sin las ineficiencias organizativas endémicas a todas las entidades del gobierno”. Para dicho autor, “las ventajas de la autorregulación son numerosas y convincentes y la más obvia es la eficiencia”. Así, el uso de la autorregulación reduciría los costos de solución de conflictos (asumidos por el privado) y podría ser útil para resolver conflictos transfronterizos en un mercado globalizado como el actual[5].

En esa misma línea, M. Mercè Darnaculleta señala que mediante la regulación pública de la autorregulación, los poderes públicos supervisan la correcta aplicación de códigos de conducta y sanciones, pero fundamentalmente, garantiza que la autorregulación sirva efectivamente al cumplimiento de concretos fines públicos o de interés general[6].

Es este tipo de sistema de autorregulación el que ha sido fomentado  por la Unión Europea a través de sus directrices de gobernanza. Y ha dado muy buenos resultados, sobre todo en Reino Unido con el trabajo en conjunto entre el Estado y el ASA, así como en España, a través de Autocontrol. Incluso, en este último país, su Ley de Competencia Desleal (Ley 29/2009) autoriza expresamente el uso de códigos de conducta y establece límites a su aplicación por parte de entidades de autorregulación (ver artículos 37, 38, 39 y 5.2).

¿Deberíamos seguir un modelo de corregulación?

En el Perú, así como en el resto de Sudamérica, las entidades de autorregulación son totalmente independientes a la intervención estatal. Ello debido posiblemente a que solo son vistas como fueros de solución de conflictos extrajudiciales, es decir, como alternativas. Las preguntas sobre si es preferible la autorregulación que la regulación pública aun no se han hecho escuchar. Sin perjuicio de ello, podemos afirmar que la autorregulación es una alternativa eficiente de solución de conflictos empresariales, la cual podría potenciarse con un trabajo en conjunto con el Estado. De hecho, el mismo artículo VI del CPDC[7] le abre las puertas al diseño de un posible sistema de corregulación.

 

 

 

 

 

[1] PATIÑO, Beatriz.  La Autorregulación Publicitaria. Especial referencia al sistema español. Primera edición. Barcelona: Bosh, 2007. pp. 41-42.

[2] Cabe hacer la aclaración que no es que el 9% de resoluciones restante nunca se hayan cumplido, sino que su cumplimiento excedió el plazo establecido debido a demoras administrativas.

[3] Ver: NÚÑEZ ERRÁZURIZ, Javier. La Autorregulación como concepto regulatorio. Departamento de Economía de la Universidad de Chile (www.econ.uchile.cl). Pp. 11-20 y CALDERON LÓPEZ, Andrés. Luz verde para el Estado, luz roja para la competencia: crítica desde el Análisis Económico del Derecho y el Public Choice a la reciente jurisprudencia del Indecopi. Lima: Asociación Civil Themis. 2012. P.150.

[4] Entre ellos: Beatriz Patiño, José Esteve Pardo, John Calfee y M. Mercè Darnaculleta, entre otros.

[5] CALFEE, John. Miedo a la persuasión. Una nueva perspectiva de la publicidad y sus reglas. Lima: Asociación  Civil Themis. 2013. 121-123.

[6] DARNACULLETA, M. Mercè. La autorregulación y sus fórmulas como instrumento de regulación de la economía. En: “Derecho de la Regulación Económica”. Madrid: Portal Derecho S.A. 2009. Santiago Muñoz Machado y José Esteve Pardo (coordinadores). Pp. 648-655

[7] Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N°29571.

Artículo VI.- Políticas Públicas

(…)

El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario, y sistemas de autorregulación. Asimismo, garantiza el acceso a procedimientos administrativos y judiciales ágiles, expeditos y eficaces para la solución de conflictos y reparación de daños. Igualmente, facilita el acceso a las acciones por intereses colectivos y difusos”.

 

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