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Competencia & Propiedad Intelectual

25 marzo, 2014

El año pasado, más exactamente el 23 de octubre de 2013, fui invitado por la Superintendencia de Control de Mercado de Ecuador para intervenir en el 18vo. Seminario Internacional “Propiedad Intelectual y Competencia”. Tuve la oportunidad de compartir con académicos y funcionarios de diferentes nacionalidades. Quizás, la presentación que más me impresionó fue la de Nuno Carvalho, Director de la División de Propiedad Intelectual y Competencia de la OMPI.

Les cuento todo esto porque la Supertintendencia publicó todos los vídeos, audios y presentaciones del evento y pueden descargarse acá.

Mi ponencia se tituló “Competencia & Propiedad Intelectual: Objetivos, relación en interacción“, el video puede verse acá y la presentación puede descargarse acá.

Regulación Tarifaria On-Net & Off-Net

23 marzo, 2014

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En días pasados, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (México) dio a conocer la regulación asimétrica a la que habrán de sujetarse los agentes económicos preponderantes en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión.

En el caso particular del segmento móvil, la regulación asimétrica emitida por el órgano regulador contiene elementos que, sin duda, resultan cruciales para fomentar la competencia económica en este segmento del mercado como, por ejemplo, la obligación de estos agentes económicos de emitir una oferta pública de acceso para Operadores Móviles Virtuales (MVNOs) o la eliminación de ciertas restricciones asociadas al bloqueo de equipos terminales o a la contratación de exclusividades por parte de estos mismos agentes.

Más allá de los posibles méritos que puedan ser identificados en esta regulación asimétrica, un tema que ha llamado particularmente la atención es la ausencia de una obligación que prohíba al agente económico preponderante la discriminación tarifaria entre comunicaciones que ocurren dentro de su red (comunicaciones on-net) y las comunicaciones que ocurren, parcialmente, fuera de su red (comunicaciones off-net).

La discriminación tarifaria on-net/off-net se refiere al establecimiento de precios diferenciados por destino de la llamada dentro de una red de telecomunicaciones. Típicamente, esta práctica ocurre a través de precios más bajos para las llamadas que terminan al interior de la red de origen (llamadas on-net) y precios más altos para las llamadas que terminan en una red distinta a la de origen (llamadas off-net). El análisis económico de las telecomunicaciones ha identificado que la instrumentación de este tipo de prácticas discriminatorias por parte de los operadores que observan una presencia significativa en el mercado (agentes preponderantes) o que detentan poder sustancial en el mercado (agentes dominantes) puede llegar a obstruir la sana competencia y libre concurrencia en los mercados de telecomunicaciones.

Los riesgos competitivos asociados a este tipo de discriminación tarifaria tienen dos fuentes. En primer lugar, la discriminación tarifaria on-net/off-net tiende a recrear un proceso recurrente de concentración del tráfico en la red del agente preponderante o del agente dominante. En Colombia, por ejemplo, se identificó que la concentración de tráfico “on-net” llegó a ser del orden del 90%, en circunstancias en las cuales la participación de mercado del operador preponderante/dominante (COMCEL) era ligeramente superior al 60%.

La concentración excesiva del tráfico móvil en una sola red debería representar una preocupación central para el Instituto Federal de Telecomunicaciones porque, conforme se concentra el tráfico en una sola red, las posibilidades de que redes más pequeñas puedan ser viables y operar en el mercado es significativamente más baja. Por esta razón, no resulta sorpresivo que países como Chile, Colombia, Ecuador e incluso Francia (no continental) hayan venido diseñando e instrumentando, desde hace ya tiempo, regulaciones específicas para atender algunos de los impactos competitivos de este tipo de discriminación tarifaria.

La segunda razón por la cual la discriminación tarifaria on-net/off-net representa un riesgo a la competencia deriva del hecho de observar tarifas on-net extremadamente bajas. En ocasiones, se ha identificado que el nivel de las tarifas “on-net” efectivas pueden llegar a ser, incluso, inferiores a los niveles de las tarifas de interconexión, generando así un fenómeno de “margin squeeze”, cuyo efecto en el mercado es desplazar indebidamente a competidores. Es importante no olvidar que este tipo de discriminación tarifaria ya ha sido motivo de preocupación por las autoridades de competencia en México, como lo ejemplifica claramente el hecho que la denominada “multa histórica” que la entonces Comisión Federal de Competencia pretendió imponer a TELCEL en 2012, estuvo sustentada en una línea de argumentación que vinculaba la discriminación tarifaria on-net/off-net con impactos anticompetitivos en el mercado. Es también necesario no olvidar que la actual iniciativa de ley de competencia económica emitida por el Ejecutivo Federal tipifica precisamente la práctica del “margin squeeze” como una práctica monopólica relativa.

Finalmente, resulta indispensable entender, de una vez por todas, que el hecho que las obligaciones de preponderancia establezcan regulación tarifaria para la interconexión, no implica en lo absoluto que la regulación de tarifas on-net/off-net sea innecesaria. Si queremos verdaderamente transformar el sector de las telecomunicaciones en México, es momento de empezar a ser rigurosos en nuestros razonamientos económicos en este sector.

VI versión del Diplomado en Libre Competencia de la Universidad Católica de Chile

23 marzo, 2014

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Para mayor información cconchaa@uc.cl

INSCRIPCIONES

Reunión CEDEC: “Aplicación del derecho penal en asuntos de derecho de la competencia” a cargo de Scott Hammond / 20 de marzo

19 marzo, 2014

“Estimados Señoras y Señores,

El Centro de Estudios de Derecho de la Competencia quiere invitarlos a asistir a una reunión extraordinaria que realizaremos este jueves, 20 de marzo, sobre la aplicación del derecho penal en asuntos de derecho de la competencia.

Scott Hammond dirigirá esta reunión. Él fue el director de la división de protección de la competencia en el Departamento de Justicia (Department of Justice) en Estados Unidos de 2005 a 2013; en su posición, procuró fortalecer la ejecución penal contra quienes fomentaran carteles. También se encargó de revisar programas de delación. Antes de llegar a ser el director de esta importante división, Hammond había trabajado en el Departamento de Justicia desde 1988.

La reunión se llevará a cabo el jueves, 20 de marzo de 2014, en la Sala de Audiencias del Edificio Gabriel Giraldo de la Pontificia Universidad Javeriana, ubicado en el primer piso de la Calle 40 No. 6-23, a partir de las 7:10 a.m.

Aunque sabemos que este aviso fue tardío, esperamos su asistencia y su pronta confirmación.

Cordialmente,

Natalia Fernández

Coordinador
Centro de Estudios de Derecho de la Competencia

@CConstitucional decidiría esta semana si @sicsuper se mantiene como autoridad única de competencia en Colombia

18 marzo, 2014

Uno de los grandes avances de la Ley 1340 de 2009 consistió en erigir a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia c0mo autoridad única en materia de protección a la libre competencia. Dos de sus artículos, el 2 y el 6, así lo establecieron expresamente:

Artículo  2°. Ámbito de la ley. Adiciónase el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor:

Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.”

Artículo 6°. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.”

En virtud de las normas transcritas, particularmente de los apartes en negrillas, se zanjaron años de discusiones entre la SIC y otras autoridades sectoriales (financiera, transporte aéreo de pasajeros, servcios públicos, televisión etc.) sobre qué entidad era competente para conocer de las conductas presuntamente anticompetitivas en determinados mercados. Vale la pena anotar que los artículos 8 y 9 Ley 1340 de 2009 introdujeron dos excepciones  en materia de control previo de concentraciones empresariales para transacciones en el sector financiero y en el de servicios de transporte aéreo, cuya competencia está a cargo de la Superintendencia Financiera y la Aerocivil respectivamente.

Pues bien,  la historia no termina acá. El 6 de septiembre del año 2013 la Corte Constitucional admitió una demanda por inexequibilidad contra apartes de los artículos 2 y 6 de la Ley 1340 de 2009 (aquellos que aparecen arriba en negrillas). La demanda fue interpuesta por una abogada que habría sido contratista de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), pero que actuó en nombre propio. Este dato no sería tan relevante en este caso si no fuera por el hecho de que la SIC recientemente sancionó a la EAAB por abuso de la posición de dominio (ver anteriores entradas acá y acá) y que si la demanda prosperara, se abriría la posibilidad de que la EAAB demande la nulidad de los respectivos actos administrativos de la SIC.

El argumento central de la demanda admitida por la Corte Constitucional se basa en que el artículo 370 de la Constitución Política  atribuye expresmente  a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) las funciones de inspección, vigilancia y control de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios y que dichas funciones incluyen la de velar por el cumplimiento de las normas de protección de la competencia em dicho sector. En consecuencia,  los artículos parcialmente demandados vulnerarían la Constitución Política al otorgarle está última función a la SIC, cuya naturaleza sería de inspección, vigilancia y control y que le correspondería por mandato constitucional a la SSPD.

En su intervención, la Procuraduría General de la Nación, solicitó declarar la exequibilidad de las normas demandadas, pues  concluyó que el legislador goza de una amplia libertad de configuración en materia económica y que  la atribución de funciones privativas a la SIC para investigar conductas presuntamente anticomeptitivas no privó a las demás autoridades de sus funciones constitucionales de regulación sectorial, control, inspección y vigilancia, que en el caso de la SSPD tienen el fin de garantizar la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Por su parte, la intervención SIC comienza resaltando que uno de los logros más importantes de la Ley 1340 de 2009 consistió en que la SIC constituyera una autoridad única en materia de protección a la competencia como lo había recomendado el BID, el reporte inter-pares de la OECD y la UNCTAD. La SIC también resalta las diferentes dificultades que se presentabna antes de la entrada en vigencia de la ley demandada, cuando se generaron conflictos de competencia entre la SIC y autoridades sectoriales. Asimismo, la SIC ataca el argumento central de la demanda, afirmando que no es correcto afirmar que el artículo 370 de la Constitución le otorga a la SSPD de manera exclusiva todas las facultades de inspección, vigilancia y control respecto de las empresas de servcicios públicos domiciliarios. Para la SIC, la interpretación que se adecúa a los fines de el artíuclo 370 y que es razonable, consiste en que dicha atribución se limita únicamente a “aquellas que tienen relación directa con la ofrma en que se presta el servicio público, tales como la inspección, vigilancia y control de la calidad del servicio, su eficacia, eficiencia, cobertura, su prestación continua e ininterrumpida, régimen tarifario, régimen de subsidios, etc.”

Adicionalmente, argumenta la SIC que el artículo 333 de la Constitución estabece que le corresponde al legislador asignar las competencias para aplicar la normativa de libre competencia económica. La SIC finaliza con un argumento que, si bien podría desbordar los argumentos que la Corte Constitucional considera idóneos para analizar la constitucionalidad de una norma, ilustra plenamente los efectos que la Ley 1340 de 2009: antes de su entrada en vigencia no se adelantó ni un caso por la SSPD contra empresas prestadoras de servcios públicos domiciliarios por violación a las normas de libre competencia.  En cambio, la SIC  dio cuenta de varias invesigaciones que ha adelantado y sanciones que ha impuesto (incluyendo la mencionada contra la EAAB) desde que entró vigencia la Ley 1340 de 2009 a empresas de dicho sector.

Por supuesto, todas esas investigaciones y saciones perderían su sustento legal en caso de que la Corte Constitucional declarara la inexiquibilidad de las normas parcialmente demandadas. Según el último comunicado de prensa de la Corte Constitucional,  en el orden del día la Sala Plena , de los días miércoles diecinueve (19) de marzo y jueves veinte (20) de marzo de 2013, se incluyyó el estudio del proyecto de fallo prepardo por el señor Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio  en relación con la demanda comentada (EXPEDIENTE D-9827). El tema aparece de noveno en el orden del día, luego es posible que no alcance a ser decidido en estas sesiones. Sin embargo, lo más probable es que el sentido de fallo se conocerá en las próximas semanas y sabremos en qué termina esta nuevo round entre la SIC y la EAAB.

La Iniciativa Federal en Competencia Económica en México

15 marzo, 2014

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Hace unas semanas, el Ejecutivo Federal presentó ante la Cámara de Diputados su propuesta de reforma a la Ley Federal de Competencia Económica. La iniciativa es, sin duda, ambiciosa y respeta a cabalidad el espíritu de la reforma constitucional emitida el 11 de junio de 2013.

La iniciativa del Ejecutivo Federal comprende cambios importantes al régimen de competencia económica en México, aunque por razones de espacio me concentraré en discutir sólo dos de estos temas: insumos esenciales y la división de facultades entre los dos órganos que, a raíz de la reforma constitucional, tienen la encomienda explícita de salvaguardar las condiciones de competencia efectiva en la economía: la Comisión Federal de Competencia Económica (CFCE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).

En lo concerniente al tema de insumos esenciales, el Artículo 60 de la iniciativa de ley del Ejecutivo Federal provee una definición explícita de lo que debe entenderse por un insumo esencial. En semanas previas, una de las principales preocupaciones asociadas a la emisión de esta ley se relacionaba con el riesgo que representaba el hecho que las nuevas nociones conceptuales introducidas en la legislación secundaria pudieran estar sujetas a ambigüedades interpretativas, generando así incertidumbre respecto a los criterios que se utilizarían para su aplicación.

En este contexto, la definición explícita del concepto de insumo esencial contenida en la iniciativa de ley del Ejecutivo Federal me parece un acierto, aunque quizá sería ideal complementar esta definición con alguna fracción adicional que estableciese que, en casos donde se determine la existencia de un insumo esencial y se decidan establecer condiciones de acceso, será necesario demostrar que la imposición de estas condiciones de acceso son susceptibles de generar un impacto pro-competitivo importante en el mercado relevante que se trate.

Ahora bien, en lo que respecta a la división de facultades entre la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, desde un principio se identificó que podrían existir “zonas grises” respecto a cuál de los dos órganos tendría las facultades para atraer a su esfera de acción una conducta (en caso de prácticas monopólicas) o una transacción (en caso de una concentración o una adquisición) que, en principio, podría ser evaluada por cualquiera de estos dos organismos.

La propuesta de iniciativa del Ejecutivo Federal, en su Artículo 5, establece  un mecanismo en el cual las autoridades competentes (CFCE o IFT) podrán solicitar la atracción de un caso si lo consideran de su competencia o, en su defecto, podrán remitir un caso a la otra autoridad si consideran que éste cae en la esfera de acción del otro órgano. El mecanismo contemplado en la iniciativa del Ejecutivo Federal establece que, en caso de que existan diferencias entre estos órganos respecto al alcance de sus respectivas facultades para analizar un caso en particular, será el Tribunal Colegiado de Circuito Especializado la institución que determine a qué órgano le corresponde en definitiva estudiar y analizar el caso en cuestión.

En principio, este mecanismo para la división de competencias entre los dos órganos resulta novedoso y puede ser funcional. Sin embargo, no es un mecanismo necesariamente infalible. Por ejemplo, un Tribunal Especializado, al menos en sus etapas iniciales de operación, podría tener dificultades para determinar de manera eficiente las esferas de acción de cada uno de estos dos órganos en esas “zonas grises”, por lo que la probabilidad de que un asunto sea asignado erróneamente a uno de estos órganos no desaparece del todo.

Por otra parte, es importante observar que el Tribunal Especializado sólo jugará un papel como mecanismo de asignación de casos cuando exista un diferendo de competencia entre ambos órganos. Así, es posible imaginar circunstancias en las cuales una de las dos autoridades atrae bajo su jurisdicción un caso que no le corresponde (y que no es reclamado por la otra autoridad) de manera que la evaluación competitiva termine siendo desarrollada por un órgano estrictamente no competente.

Naturalmente, estas objeciones no son insalvables, por lo que esperemos que estos y otros aspectos alimenten para bien las discusiones que en materia de competencia económica se estarán llevando  cabo en las próximas semanas en el Congreso de la Unión.

 

Ecuador, Chile y Venezuela en las ediciones extra #32, #33 y #34 del Boletín Latinoamericano de Competencia

6 marzo, 2014

He subido al blog tres ediciones “extra” del Boletín Latinoamericano de Competencia que contienen textos sobre Venezuela, Chile y Ecuador:

  • BLC extra # 32 (Febrero 2014): “El abuso de procedimientos judiciales y administrativos como conducta constitutiva de competencia desleal. La jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” escrito por Luis Eduardo Toro Bossay.
  • BLC extra # 33 (Febrero 2014):”Lecciones del primer año de Derecho de Competencia en Ecuador”, escrito por Luis Marin Tobar.
  • BLC extra # 34 (Noviembre 2012): “El Análisis del Proyecto de Ley contra los Monopolios y otras Prácticas de Similar Naturaleza” escrito por  por Enrique González.
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