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El “abuso automático de la posición dominante” en Colombia

15 diciembre, 2015

Breve reseña de un fallo reciente del Consejo de Estado de Colombia sobre abuso de la posición de dominio en sectores regulados (gas natural), originalmente publicada en el blog Competencia & Consumo.

Competencia & Consumo

La Sección primera del Consejo de Estado colombiano profirió una sentencia en junio de 2015 (rad. 2009 00493 00), en la cual explicó (i) cómo opera el control judicial de los actos administrativos a partir del principio de libre competencia, y (ii) la teoría del abuso automático de la posición dominante.

En relación con lo primero, el Consejo de Estado indicó que “[l]as exigencias de la competencia en los mercados deben por tanto estar siempre presentes en el control de los actos administrativos encomendado al juez administrativo, bien a través del principio de libertad de comercio e industria o del principio de igualdad. El examen de los actos administrativos a la luz del derecho de la competencia implica entonces ir más allá del control formal para tener en cuenta los efectos provocados desde el punto de vista de los operadores económicos”.

Respecto lo segundo, el Consejo explicó que “se ha considerado como abusiva la…

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6 abogados Latinoamericanos escogidos dentro de los mejores 40 abogados menores de 40 por Global Competition Review

14 diciembre, 2015

La semana pasada la revista Global Competition Review (GCR) dio a conocer la lista de los 40 mejores abogados en derecho de la competencia por debajo de los 40 años.  En la lista aparecen seis abogados de América Latina: dos brasileños, dos mexicanos, un colombiano y un chileno. Me emociona mucho poder contarles que dos de los abogados reconocidos por GCR han sido parte de este blog. Hasta la fecha en que aceptaron encargos públicos, Javier Tapia -como autor- y Pablo Márquez -como asesor- participaron activamente en desarrollar este espacio.

Quienes no están suscritos a GCR solo pueden acceder a la lista de los 40 abogados distinguidos y no a la información sobre quiénes son estos  jóvenes profesionales. Por eso quise buscar esta información en otras fuentes y compartir con ustedes los enlaces en donde pueden encontrar la biografía de cada de los seis Latinoamericanos que hacen parte de la lista de los “40 por debajo de los 40”.

¡Felicitaciones a Ana Paula, Carlos, Fernando, Javier, Pablo y Ricardo!

El Regreso del Hijo Pródigo

1 diciembre, 2015

En nuestra entrada del domingo 22 de noviembre, fecha de la segunda vuelta de las elecciones presidenciales argentinas que dieron por ganador a Mauricio Macri, comentábamos que era de esperar un cambio en materia anitrust.

En el día de la fecha, publiqué un comentario en el que sostengo que es mucho lo que hay por hacer en la materia, luego de más de una década de degradación continua del sistema antitrust en Argentina. 

Comparto con Uds. el comentario completo, cuyo título habla por sí solo: “El Regreso del Hijo Pródigo“.

 

Seminario: “Balance de la Política de Competencia en América Latina” (U. Externado/2016)

29 noviembre, 2015

En el marco de los 130 años de la fundación de la Universidad Externado de) Colombia, el Departamento de Derecho Económico realizará el seminario “Balance de la Política de Competencia en América Latina”, que se llevará a cabo los días 25 y 26 de febrero de 2016.
La jornada académica se dividirá en seis paneles, que contarán con un moderador, un conferencista y dos comentaristas (descargue aquí el Programa). Entre los conferencistas internacionales invitados se encuentran: Alfredo Bullard, Ignacio de León, Pamela Sittenfeld, Diego Petrecolla, Celina Escolán y Fausto Alvarado.
Junto con el ex Superintendente Gustavo Valbuena, participaré  como comentador de la ponencia “Rol de la política de competencia en el marco de las políticas públicas” presentada por Diego Petrecolla de Argentina. Esta será una gran oportunidad para reflexionar sobre la evolución de la política y el derecho de la competencia en la región, los invito muy cordialmente a participar.
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¡Usted sí sabe quien soy yo! La protección de los signos distintivos notoriamente conocidos.

28 noviembre, 2015

Olga Romero de la Torre es uno de los nombres más célebres cuando se habla de marcas ¿No sabe quién es? ella es una ecuatoriana que en 1973 luego de vivir algunos años en USA regresó a su país y abrió un restaurante llamado MCdonald´s, ¿le suena familiar? Así, aprovechando que en Ecuador dicha marca no se encontraba registrada lo hizo y la explotó lo cual le permitió abrir 11 locales y expandirse por varias ciudades.

Pero no fue sino hasta 1981 cuando empezó a tener problemas, pues MCdonald´s Corporations se enteró del uso que hacía ésta de su marca e inició un juicio para defenderla el cual terminó en 2008 cuando la Corte Nacional de Justicia de Ecuador condenó a Romero de la Torre a pagar a la demandante trescientos veinte mil dólares (US$320.000,oo) por los daños causados y además ordenó anular el registro de la marca otorgada a la demandada.

Usualmente vemos productos cuyos colores y tipos de letras imitan los de marcas reconocidas haciendo que consumidores desprevenidos los compren pensando que son los originales, lo mismo que establecimientos con el nombre de los otros reconocidos en sitios donde estos no tiene presencia ¿Qué ocurre en estos casos?

Frente a esta problemática, la CAN reguló la protección de los llamados signos distintivos notoriamente conocidos (SDNC), los cuales podemos definir como aquellas marcas, nombres comerciales u otro signo que sirva para distinguir un producto, un empresario, una empresa o establecimiento de otro, pero que tiene un alto reconocimiento en su sector, tanto que son para los consumidores de fácil recordación, como: Coca – Cola, Nike o Ecopetrol.

Una característica de este tipo de signos distintivos es que a diferencia de las marcas sin notoriedad no requieren estar previamente registrados en alguno de los países de la CAN para que se les otorgue protección.

Así, si la cadena tiendas Seven – Eleven (7/11) no tiene registrada su marca en el país, ello no es óbice para que por su notoriedad se impida el registro de una similar o idéntica, ni tampoco para oponerse a que terceros usen en su totalidad o en una parte esencial dicho signo, cuando sea susceptibles de crear confusión entre los consumidores.

Desde el punto de vista económico, existe polémica sobre la justificación de la protección de la propiedad intelectual en general y de los signos distintivos en especial. Por ejemplo, para autores como Kinsella no se deben proteger intangibles sino la propiedad física, pues copiar no es robar ya que cuando se copia una obra por ejemplo, no se despoja al autor de la misma sino que esta se multiplica, por lo que no hay consumo rival, así, varias personas pueden leer el mismo libro sin que el hecho de que uno lo lea impida a otros leer la misma obra.

Una segunda corriente, dentro de la que encontramos al profesor peruano Bullard sostiene que la protección de la PI no tiene mucho sentido dados los costos que ella representa frente a los beneficios que tal actividad tiene para la sociedad, exceptuando el caso de las marcas, las que consideran si ameritan protección.

Finalmente, la corriente mayoritaria sostiene que proteger la PI es preciso dado que ello incentiva la creatividad y el desarrollo de nuevas ideas con valor comercial pues precisamente el monopolio que brinda temporalmente la PI a los titulares de derechos, les da un derecho de explotación exclusiva sobre sus inventos, desarrollo o signos.

Para nosotros, la protección de los SDNC es económicamente razonable, porque reduce los costos de transacción, ya que los titulares no tendrán que ir país por país a registrar sus signos, sino que aprovechan una protección implícita pues si alguien intenta registrar el signo o lo usa sin autorización podría ser sancionado jurídicamente.

Tratándose de SDNC se prevé que la acción contra un uso no autorizado prescribirá en 5 años contados desde la fecha en que el titular del signo conoció de tal uso, salvo que éste se hubiese iniciado de mala fe, en cuyo caso la acción no prescribirá, es decir, si quien usó el signo sabía de su existencia podrán pasar muchos años y en cualquier momento el titular del signo lo demande y reclame la indemnización de perjuicios correspondiente.

Así, es evidente que la actual regulación brinda un instrumento efectivo para la protección de los SDNC la cual junto al hecho de que es la SIC el juez natural de estos procesos judiciales permite que sus titulares puedan ser protegidos frente a aquellos que pretenden ganar cuotas de mercado con la reputación adquirida por otro.

¿PROTEGIENDO AL DOCTOR MATALOSANO? La competencia desleal en el proyecto de ley de código de ética médica.

23 noviembre, 2015

Imagínese que vive en un pequeño pueblo donde hay un centro de salud con un solo médico, el doctor Matalosano, el que tiene descontentos a sus pacientes. Uno de estos le cuenta a un joven galeno, el doctor Buencurador la situación y lo invita a ofrecerse para ocupar tal cargo. Pensando en servir a su gente, Buencurador se acerca a la gerencia del centro, pero para su sorpresa se entera de que esta conducta no solo es una falta a la ética sino competencia desleal (CD), en consecuencia emigra a una ciudad donde encuentra más posibilidades de trabajo, quedando los habitantes del pueblo sin la oportunidad de tener alguien que les preste mejores servicios.

Historias como esta podrían presentarse de ser aprobado el Proyecto de Ley del nuevo código de ética médica, el que en su artículo 30 expresa: “Competencia desleal. No debe el médico procurar conseguir para sí empleos o funciones que estén siendo desempeñados por otro colega”. Es decir, un médico no podrá hacer ofertas para prestar su servicio a ninguna entidad pública o privada si dicho empleo está siendo desempeñado por otro.

La norma al parecer pretende asegurar que exista estabilidad en el empleo médico, dándoles cierta tranquilidad a la hora de ejercer su profesión, pues impediría que otros colegas traten de arrebatarles sus cargos, ya que esto sería antiético y daría derecho a demandar por los “daños” sufridos, lo que en principio agrada a algunos galenos.

Desde nuestro punto de vista, si bien la disposición en comento tiene buenas intenciones, no es ni jurídica ni económicamente razonable y sus efectos lejos de ser benéficos pueden ser nocivos para los propios médicos.

En primer lugar, el artículo (de aprobarse) sería inconstitucional ya que restringe indebidamente lo que solo es el ejercicio del derecho a la libre competencia consagrado en el artículo 333 de la Constitución, el cual tiene como pilares la libertad de acceso de los oferentes al mercado y la libertad de escogencia de los consumidores, de allí que quien busca el cargo de otro solo está ofreciéndose en el mercado lo que no es malo y es socialmente deseable.

Por otra parte, en sentido estricto, la conducta descrita en el artículo tampoco puede estimarse como CD per se, dado que para que esta se dé no solo se requiere que se procure la clientela o empleo de otro, sino que es preciso que para ello se empleen medios desleales, es decir, contrarios a los usos honestos, la buena fe o las sanas costumbres mercantiles. En este sentido, el procurar un empleo que otro tiene, siempre que no se haga mediante el descrédito de éste, el engaño del empleador o cualquier circunstancia análoga es válido.

Desde el punto de vista económico, considero que tampoco es razonable la norma, ello en virtud de que trata de hacer política laboral con leyes de competencia. Siguiendo a Hayek, creo que éste artículo lo único que logra es aumentar el costo del empleo y generar peores condiciones laborales, pues la ley solo beneficiará a aquellos que ya tienen trabajo, lo que genera una pérdida en términos de eficiencia y bienestar social, pues impide que nuevas ofertas lleguen al mercado y generen incentivos para la mejora del personal médico en virtud de la competencia.

Así, si lo que se quiere es mejorar las condiciones del empleo médico, lejos asumir posturas como ésta se debe entender la llamada ley de Walras, la que podríamos parafrasear diciendo que cuando hay un mercado en desequilibrio es porque hay otro mercado en desequilibrio, para desde allí adoptar una solución eficiente.

En el caso de la salud, el primer desequilibrio lo encontramos en el mercado del aseguramiento, donde no es el paciente el que escoge a qué clínica ir o el médico tratante sino la EPS, esto hace que existan pocos incentivos de éstas para contratar y pagar oportunamente a prestadores que estén fuera de su red, y por ello, la capacidad de recaudo de estos se reduce, de allí los incumplimientos con los médicos, lo cual genera que éstos racionalmente busquen trabajar donde paguen puntualmente, lo que hace que haya mayor competencia por esos cargos.

Si hubiera libertad para escoger el prestador y a estos se les pagaran puntualmente, tendrían incentivos para mejorar sus servicios y conservar el mejor personal que su restricción presupuestal les permita, por lo tanto, los mejores médicos siempre tendrían ofertas disponibles lo que generaría estabilidad en los empleos.

Por último, La norma en comento genera lo que se conoce como el efecto Peltzman, el cual se describe como una situación en la que la regulación consigue efectos contrarios a los propuestos por ella. En este sentido, creemos que lejos de crear estabilidad, lo que consigue una regulación de este tipo es más subempleos, pues si quien procura el cargo no es un médico sino una empresa que terceriza sus servicios el acto no sería desleal. Además, la misma impediría que malos profesionales puedan ser reemplazados, lo que en últimas reduce la oferta de empleo disponible para aquellos que se han esforzado por alcanzar un alto nivel para servir, lo que no es racional.

Argentina – Nuevos Horizontes Antitrust

22 noviembre, 2015

 

 

Es de esperar que el gobierno del Ing. Mauricio Macri, elegido hoy como el nuevo presidente de la Argentina, traiga nuevos aires a la economia y el desarrollo de nuestro país.

En este contexto, será imprescindible atender al mejoramiento del régimen actual de defensa de la competencia. Un buen sistema de libre competencia, conjuntamente con una ejecución adecuada del mismo, es esencial para promover la competencia, nivelar las reglas del mercado, evitar los abusos anticompetitivos, promover mayores inversiones en las economías regionales y procurar mayor previsibilidad y transparencia para inversores, productores y consumidores.

A la luz del desarrollo e importante evolución que se ha dado en Latinoamérica durante los últimos años, sostenemos que resulta de una imperiosa necesidad repensar el estado actual del ejercicio de defensa de la competencia en Argentina.

En este sentido, exhortamos a la revisión profunda del diseño legal e institucional del área de defensa de la competencia. En Argentina es tiempo de cambios, siendo esperable que se dé un mejoramiento institucional significativo de la libre competencia en el país, tema largamente relegado por el gobierno saliente.

Creemos que la Ley 26.993 de 2014, que modificó parcialmente la Ley 25.156, definitivamente no brinda las soluciones ni las herramientas necesarias. En consecuencia, no habiendo sido reglamentada ni aplicada la misma hasta la fecha, se promueve su derogación y, en su lugar, que se lleve adelante esta revisión profunda que se propone, la que deberá plasmarse tanto en el orden jurídico como en la realidad de su ejecución pública y privada.

Entre los aspectos salientes de esta revisión, es imperioso dar mayor imperio e independencia a la autoridad de competencia, certeza respecto de los fueros judiciales de alzada. Asimismo, será necesario actualizar los umbrales dispuestos para notificar concentraciones económicas, prestableciendo cómo se realizará su revisión o actualización periódica y automática; revisar el procedimiento a efectos de disminuir los plazos de las decisiones, tanto para casos de concentraciones como de conductas; considerar y aprobar un esquema de clemencia o inmunidad, sea total o parcial, que permita ser una herramienta eficaz para detectar carteles; fomentar las herramientas que permitan recuperar los daños producidos como consecuencia de ilícitos anticompetitivos; y, entre otros tantos temas relacionados, dar mayor transparencia y publicidad de los temas antitrust frente a la sociedad.

Para esto, Argentina cuenta con países vecinos que –aún con situaciones y realidades distintas- ya se encuentran recorriendo este camino de esfuerzos y mejora continua y con los que posee espacios de cooperación. Internamente existen en Argentina profesionales y académicos muy capacitados, con experiencia y con ideas superadoras que hacen posible este desafío.

Es hora de cambios en Argentina. Bienvenidos sean.

 

 

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