Hace pocos meses el H. Consejo de Estado interpretó el alcance de la excepción mencionada. Dijo, entre líneas, que la AEROCIVIL conservó competencia para conocer de todas las integraciones empresariales en el sector aeronáutico, y no únicamente de aquellas cuyo conocimiento le fue asignado expresamente en la Ley 1340. En las próximas líneas intentaré demostrar por qué la excepción establecida en la Ley 1340 de 2009, y su posterior interpretación por parte del Consejo de Estado, son inadecuadas desde la perspectiva del derecho y la política de competencia.

El régimen imperante hasta 2009, según el cual la Comisión Nacional de Televisión, la AEROCIVIL, la Superintendencia Financiera y la SIC tenían competencia para aplicar las leyes antitrust, probó ser inadecuado. No sólo generó incertidumbre en los agentes del mercado con respecto a la autoridad competente para conocer sus integraciones empresariales o investigaciones por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia (carteles, abusos de posición dominante, etc.); también resultó en la aplicación débil de las leyes de competencia en ciertos sectores: algunas industrias fueron tratadas con mayor exigencia y tecnicismo que otras, en la medida en que las autoridades sectoriales no tenían la experiencia suficiente para aplicar régimen de competencia y, adicionalmente, tendían a ejecutarlo de forma menos estricta sobre sus vigilados.

La Ley 1340 de 2009 quiso acabar con este problema, asignando a la SIC la competencia de conocer integraciones y prácticas comerciales restrictivas en cualquier sector de la economía, incluyendo el aeronáutico. No obstante, en su artículo 8, dejó en cabeza de la AEROCIVIL el conocimiento de ciertas –no todas- integraciones que se realicen en el sector aeronáutico, al establecer que dicha entidad: “conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves.” El conocimiento de las operaciones de integración no incluidas en la excepción sería competencia de la SIC.

Incluir una excepción para que la Aeronáutica Civil –y no la SIC- conozca de ciertas operaciones de integración empresarial, fue inadecuado. No hay discusión sobre la especialidad de de la industria aeronáutica y la necesidad de que existan ciertos criterios especiales que se deben tener en cuenta al analizar integraciones y prácticas anticompetitivas en ese sector. Sin embargo, tal especialidad no es suficiente para privar a una agencia de competencia del conocimiento de una operación de integración empresarial (o de cualquier otra conducta que pueda afectar la competencia) en el sector aeronáutico. No por otra razón la mayoría de agencias modernas de competencia conocen de integraciones en este sector, incluyendo la de Estados Unidos -que en 1988 transfirió la competencia del Departamento de Transporte (DOT) a la División Antitrust del Departamento de Justicia-, Europa y Japón, entre otras.

Quienes abogan porque la competencia permanezca en cabeza de la Aeronáutica Civil, argumentan que el sector aeronáutico es de carácter especializado y requiere un conocimiento específico para las decisiones que lo afectan, y además, que se rige por ciertos convenios internacionales.

El primer argumento no es suficiente para privar a una oficina de competencia de facultades para conocer las integraciones empresariales en el sector aeronáutico por las siguientes razones:

i) justificaría que todos los sectores de la economía que tienen altos grado de especialización o tecnicismo -como el de salud, servicios públicos, televisión, farmacéutico, infraestructura, vehículos, tecnologías de la información etc.- tuvieran su propia agencia de competencia. Si bien todas estas industrias presentan particularidades económicas y jurídicas, su vigilancia y control la ejercen las oficinas de competencia, quienes tienen en cuenta las características particulares del sector al momento de ejercer sus facultades.

ii) si el problema es de conocimiento del sector aeronáutico por parte de la SIC (sus alianzas, contratos, funcionamiento económico, etc.), el mismo argumento aplicaría para el caso de la Aeronáutica Civil, una agencia que no tiene la misma especialización en materia de competencia que la SIC, régimen igual o incluso más complejo que el aeronáutico. ¿Por qué se asume que la Aeronáutica Civil puede conocer asuntos de competencia, pero no que la SIC puede conocer de asuntos aeronáuticos?;

iii) las agencias de competencia del mundo, incluyendo la colombiana, están equipadas para analizar integraciones en cualquier sector de la economía, para lo cual se pueden apoyar en entidades especializadas (entre ellas la AEROCIVIL), en expertos, en información de las partes, etc; lo importante es que conozcan del régimen de competencia. Incluso en el evento en que la oficina de competencia no tuviese la suficiente experiencia en el sector aeronáutico, y no pudiera suplir esa inexperiencia con expertos o trabajos conjuntos con otras entidades, la solución al problema no sería quitarle la competencia para entregársela a otra entidad. Lo que correspondería en este caso es fortalecer el conocimiento de la oficina de competencia en materia aeronáutica, lo cual evita la desinstitucionalización del régimen.

iv) la política de competencia es una sola, y debe ser coherente. La descentralización de funciones de competencia ha probado ser inconveniente no solo en Colombia sino en otras partes del mundo.

v) Es natural que un órgano de decisión conozca de temas especializados, sin que por ello pierda su competencia. La Corte Constitucional, por ejemplo, conoce de temas penales, civiles, administrativos, etc., en su labor como garante de la Constitución, lo cual no es óbice para que pierda competencia sobre ellos, ya que lo que está revisando es la conformidad de una conducta, ley, etc., frente al régimen constitucional, tal y como lo hace la SIC con respecto al régimen de competencia.

El segundo argumento tampoco es suficientemente poderoso por las siguientes razones: i) la globalización ha hecho que un sinnúmero de sectores económicos se vean sujetos a compromisos internacionales que deben tener en cuenta al momento de operar en el mercado, sin que por ello tengan una agencia de competencia especial;

ii) el argumento asume la incapacidad de la SIC para entender los acuerdos internacionales en materia aeronáutica, lo cual es errado.

iii) las normas de competencia también incluyen reglas, acuerdos o situaciones de carácter internacional, lo cual impediría que la Aeronáutica Civil se encargara de su aplicación, tal y como se argumenta en el caso de la SIC;

iv) si los acuerdos internacionales fueran un argumento de peso, ¿por qué otras autoridades de competencia modernas en el mundo tienen la competencia para conocer de integraciones en el sector aeronáutico, y no una autoridad especializada?

En providencia reciente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, al interpretar la excepción del Artículo 8 de la Ley 1340, determinó, entre líneas, que la AEROCIVIL conservó la competencia para conocer de todas las integraciones en el sector aeronáutico. En efecto estableció que la competencia que tenía la AEROCIVIL para conocer de todas las integraciones en el sector aeronáutico en virtud del artículo 1866 del Código de Comercio (anterior a la Ley 1340), se conservó intacta.

El Artículo 1866 establecía: “[q]uedan sujetos a la aprobación previa de la autoridad aeronáutica los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo”. Esto incluía el conocimiento de cualquier integración en el sector aeronáutico, independientemente de su forma.

Con la Ley 1340 de 2009 (artículo 8) se debe entender que la AEROCIVIL conservó competencia para estudiar algunas operaciones (contratos de código compartido, explotación conjunta, etc.) señaladas expresamente en la Ley; pero perdió competencia para estudiar aquellas integraciones que la Ley no conservó dentro de su órbita. Así, la AEROCIVIL conservó competencia para las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves, tal y como lo establece la propia Ley. Y la perdió para todas las demás operaciones que no quedaron exceptuadas de la competencia de la SIC de forma expresa. Así, por ejemplo, una fusión entre dos aerolíneas, cuyo estudio antes de la 1340 estaba en cabeza de la Aeronáutica Civil, quedó en cabeza de la SIC con su expedición, en la medida en que tal operación no está incluida expresamente dentro de la excepción establecida en el parágrafo del artículo 8.

No podría ser otra la interpretación de esa excepción. Tanto el H. Consejo de Estado como la H. Corte Constitucional han reconocido que las excepciones a una norma se interpretan de forma restrictiva y estricta, conforme a las clásicas reglas hermenéuticas (ver, por ejemplo, Sentencia C-568/00). Esto impide extender una excepción relacionada con la competencia de una autoridad. A pesar de esto, la interpretación del Consejo de Estado extiende la competencia de la Aeronáutica Civil a operaciones que por ley debería conocer la SIC.

En segundo lugar, si la intención del legislador hubiese sido que la Aeronáutica conservara la competencia sobre todas las operaciones de integración en el sector aeronáutico, así lo hubiese dicho expresamente (tal y como se hizo en el caso del sector financiero), sin necesidad de establecer una excepción específica para ciertas operaciones, como lo hizo finalmente. ¿Por qué no se estableció que la Aeronáutica Civil conservaría la competencia para conocer de todas las integraciones empresariales en el sector Aeronáutico? Sencillamente porque no era esa la intención. Lo que se quiso fue dejar en cabeza de la AEROCIVIL la competencia para conocer de ciertas operaciones; no todas.

Bajo la interpretación actual del Consejo de Estado, en la práctica, todas las integraciones del sector aeronáutico quedarán en cabeza de la AEROCIVIL, contrario a lo que quiso la Ley. Incluso cuando se trate de una fusión, que puede ser acompañada por un contrato de código compartido o explotación conjunta realizado entre compañías que pertenecerán al mismo dueño, se podrá argumentar, conforme a la interpretación del Consejo de Estado, que la competente es la Aeronáutica Civil.

La excepción fue desafortunada desde un principio. La inseguridad jurídica que generó quedó al descubierto poco tiempo después de la expedición de la ley, cuando las partes en una integración empresarial entre aerolíneas informaron la operación ante ambas autoridades, prefiriendo la definición de un conflicto de competencias anticipado que la posible sanción por parte de la SIC o la AEROCIVIL por no informar la integración.

En conclusión, la excepción para el sector aeronáutico en materia de revisión de integraciones  -y su posterior ampliación- afectan la coherencia de la política de competencia colombiana, y alejan al país de los estándares y buenas prácticas internacionales en materia de competencia.

@felipeserranop

fserranopinilla@gmail.com

El próximo viernes 3 de febrero el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC de la Universidad Javeriana de Bogotá celebrará su reunión mensual, en la cual se discutirá el tema de  las asociaciones gremiales y su relación con la libre competencia.

La dirección de la reunión estará a cargo de Jose Alfredo Jaramillo, que presentará la ponencia titulada “Analisis de las normas de competencia frente a la libertad de asociación” (ver artículo aqui). José Alfredo Jaramillo es abogado de la Universidad Externado de Colombia y Máster en “International Business and Trade Law” de la Universidad de Fordham en Nueva York. 

La reunión se llevara a cabo el viernes 3 de febrero de 2012, en el Instituto Pensar ubicado en Carrera 7 No. 39-08 a partir de las 7:10 a.m. 

Aunque un Decreto oficial de 2010 había fijado esta tarifa como tarifa máxima para estas llamadas, los operadores anunciaron públicamente y en conjunto que esta sería la tarifa definitiva que regiría para estos servicios.

Según el comunicado de prensa de la Superintendencia, “Para el caso analizado, se consideraron como factores facilitadores, el reducido número de agentes participantes, los elevados niveles de concentración de mercado, la existencia de barreras a la entrada, la homogeneidad en el servicio prestado y el crecimiento del mercado de la telefonía móvil.”

El comunicado de prensa y la decisión se encuentran disponibles en la página web de la Superintendencia de Competencia de El Salvador: http://www.sc.gob.sv

De las modificaciones introducidas por el “Decreto Antitrámites”, se resaltan las siguientes:

1. Se establece un término de 20 días hábiles para solicitar o aportar las pruebas que se pretendan hacer valer en una investigación por supuesta violación a las normas de competencia, una vez se notifique personalmente al investigado su apertura (Modificación al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992).
2. Se crea una nueva etapa dentro del procedimiento: una audiencia que tendrá lugar una vez instruida la investigación, donde los investigados y los terceros reconocidos dentro del trámite podrán presentar de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe motivado respecto de si ha habido una infracción (Modificación al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992).
3. Se establece que a los investigados y terceros interesados se les correrá traslado del informe motivado por un término de 20 días hábiles (Modificación al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992).
4. Se modifican las disposiciones sobre “publicación de actuaciones administrativas” de la SIC. Conforme al Decreto, la SIC publicará en su página web el inicio de un procedimiento de autorización de una integración, así como el condicionamiento impuesto a una integración; la apertura de una investigación por infracción a las normas sobre protección de la competencia y la decisión de imponer una sanción; las garantías aceptadas, cuando su publicación sea considerada necesaria por la SIC. La publicación en la página web de la entidad se realizará sin perjuicio de la orden de publicar los actos mencionados en un diario de circulación nacional o regional, a costa del investigado (Modificación al artículo 17 de la Ley 1340 de 2009).

El Decreto 0019 de 2012 rige a partir de la fecha de su publicación.

En sus tres decisiones sobre el tema, el TJUE manifestó que el estándar de revisión judicial que deben seguir las Cortes Europeas al examinar las sanciones impuestas por la CE en temas de derecho de la competencia incluye: el deber de revisar los hechos del caso y el derecho aplicado (incluyendo la revisión de los análisis económicos realizados por la CE), la facultad de analizar las pruebas, y la posibilidad de alterar el monto de la sanción impuesta por la CE.  

On October 5, 2011, the Brazilian Congress approved a new competition law that introduced a number of changes to its antitrust legislation in order to increase its transparency and the efficiency of its competition regime. The bill was signed into law by the President on November 30. In the particular area of merger control, the Brazilian reform envisaged three central changes, namely: the introduction of a pre-merger review system, the implementation of new notification thresholds, and the concentration of merger review responsibilities into a single authority.

The Brazilian reform in merger control certainly enhances the competitive assessment of mergers and acquisitions in the largest Latin American economy and the expected benefits of this reform are large. In the context of the recent Brazilian reform, this note provides some reflections on the challenges created by the implementation of an efficient merger control system in two specific areas: pre-merger review and notification thresholds. Notwithstanding that the following thoughts are discussed in the framework of the current Brazilian reform, the economic and policy implications of these reflections are not necessarily exclusive to that economy.

(The article is also attached: Merger Control in Brazil).

El comunicado informa que esta investigación inició de forma paralela con una realizada por la Oficina de Comercio del Reino Unido. Aunque la investigación del Reino Unido fue cerrada bajo la base de “prioridad administrativa”, la Oficina de Comercio ha suministrado importante información a la Comisión y continuará colaborando con la investigación.

Vea el comunicado en inglés aqui

As the vacatio legis will be of 180 days, there will be plenty of time to study its content. However, I have to mention one particular veto: article 64, which reads as follows:

“The noncompliance with the deadlines set in this Law causes the concentration acts to be automatically cleared”.

Definitively, article 64 was a guarantee that all the merger review control would not take longer than 11 months. Now, the commitment of the authorities to clear the transaction swiftly will be essential for the success in the implementation of the pre-merger review process.

A mediados de Noviembre de 2011, el Consejo de Estado definió un conflicto de competencias entre la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (AEROCIVIL), para evaluar ex ante la integración entre las empresas AIRFRANCE, DELTA, KLM y ALITALIA. (Vea la decisión aquí: Decisión conflicto de competencias 18 de Noviembre 2011)

Hay que recordar que si bien la Ley 1340 de 2009 designó a la SIC como autoridad única de competencia en Colombia, la AEROCIVIL conservó facultades para conocer de integraciones entre los explotadores de aeronaves “consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves” (Parágrafo del Artículo 8, Ley 1340). Las integraciones que no se perfeccionaran mediante alguna de las operaciones descritas en el Artículo 8, serían competencia de la SIC, al no haber sido asignadas expresamente a la AEROCIVIL.

La integración propuesta por AIRFRANCE, DELTA, KLM y ALITALIA, mezclaba contratos de explotación conjunta (competencia de la AEROCIVIL), con operaciones no descritas en el artículo 8 de la Ley 1340 (cuyo conocimiento está en cabeza SIC), por lo cual ambas autoridades se declararon competentes para conocer la integración.

El Consejo de Estado definió el conflicto de competencias a favor de la AEROCIVIL, fundamentado en que: “Si bien pudieran existir algunos detalles de la operación que podrían ser competencia de la SIC, por no estar comprendidos dentro de la enumeración de los contratos de las citadas normas (…), lo cierto es que al constituir el mencionado contrato una explotación conjunta de servicios aéreos, este factor determina suficientemente la competencia de la autoridad aeronáutica, para conocer y analizar todos los aspectos relativos al estudio y valoración de todos los elementos atinentes a la operación conjunta de servicios aéreos, incluida, por supuesto, la protección de la competencia.”

Felipe es abogado y especialista en derecho comercial de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá y tiene una maestría en “Trade Regulation and Antitrust Law” de New York University. Ha sido profesor de la cátedra “World Trade Organization Law” en la Pontificia Universidad Javeriana y profesor en la Especialización de Competencia y Comercio Internacional de la misma universidad. Actualmente es Investigador Asociado del Consejo Privado de Competitividad de Colombia.

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