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El Caso ANDEVIP (Segunda entrega)

7 marzo, 2010

En esta segunda entrega sobre el caso ANDEVIP (ver primer entrega acá) expondré el contenido de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sentencia del 27 de noviembre de 2003, M.P. Dra. Ligia Olaya de Díaz) que resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por las empresas sancionadas contra la Resolución 29302 de 2000 y la Resolución 00670 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). En esta entrega no me limitaré a reseñar lo decidido por el Tribunal sino que también realizaré algunos comentarios sobre la decisión.

I. Argumentos demandantes

En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en los alegatos de conclusión, las empresas sancionadas argumentaron que las decisiones de la SIC habían violado normas constitucionales y legales. Entre los diferentes motivos, se resaltan tres que fueron tenidos en cuenta por el fallo del Tribunal:

  1. Se impuso una sanción cuando su conducta “encajaba” dentro de una de las causales de excepción contempladas por el Decreto 2153 de 1992. Las demandantes se referían específicamente a la excepción contenida en numeral del artículo 49 del citado decreto que establece lo siguiente: “ARTICULO 49. EXCEPCIONES. Para el cumplimiento de las funciones aque se refiere el artículo del presente Decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: (…) 2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.” Este es un punto que no fue discutido el vía gubernativa y sobre el cual, como veremos luego, el Tribunal se pronunció.
  2. La SIC fundamentó su decisión bajo un régimen de responsabilidad objetiva, donde sería suficiente probar la existencia del acuerdo, y no demostró que el acuerdo fuera anticompetitivo. Argumentaron las demandantes que en este tipo de procesos sancionadores debe tenerse en cuenta el elemento de culpabilidad en la medida en que la responsabilidad objetiva estaría proscrita. Este punto es central en la discusión y como se verá luego, fue abordado por el Tribunal de una manera que causó controversia. En la Tercera entrega veremos como el Consejo de Estado intentó desenredar el tema.
  3. Existían 914 empresas que prestaban el servicio pero solo fueron sancionadas 15; a pesar del “acuerdo” quedaban muchas empresas que podían competir con un precio más bajo. Este fue un argumento práctico y “efectista” tuvo eco en el Tribunal.

II. Argumentos SIC

Por su parte, la SIC contestó la demanda interpuesta contra sus decisiones y reiteró la posición que la llevó a sancionar a las empresas. Estos son sus principales argumentos:

  1. En el proceso se probó que el acuerdo tenía por objeto fijar los precios y ello era suficiente para sancionar, sin necesidad de esperar a que se produjera un efecto sobre el mercado para que la autoridad pudiera actuar.
  2. El Decreto 2153 de 1992 sí contiene prohibiciones que deben juzgarse desde el espectro de la responsabilidad objetiva, sin que sea necesario “entrar a estudiar la intención de los ejecutantes”. Sin duda alguna, esta posición de la SIC sobre el sistema de imputación que debe aplicarse a los procedimientos sobre infracción de las normas de libre competencia también presentaba cierto grado de controversia. Sin embargo, es justo decir que la posición de la SIC era coherente con la interpretación literal y gramatical de la norma. En la Tercera entrega veremos como la decisión del Consejo de Estado en este punto fue “Salomónica”.
  3. Las normas de libre competencia exigen que cada productor decida autónomamente sus precios.

III. Decisión del Tribunal (2003)

La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió este caso fue bastante controversial tanto por plantear un giro sobre la manera como la autoridad de la competencia debía abordar el estudio de una conducta presuntamente anticompetitiva como por los yerros teóricos que contiene.

A continuación de presentan los argumentos que el Tribunal esgrimió para motivar la anulación de la decisión de la SIC.

  1. Equivale el concepto de “restricción a la competencia” con “competencia desleal” para argumentar que la autoridad de libre competencia debe probar la mala fe de los investigados para que sea procedente la sanción. Sin duda alguna este un error conceptual tan grande como para que un estudiante derecho se raje en su examen final de la materia.
  2. Las normas de promoción de la competencia no están sujetas al régimen de “responsabilidad objetiva”, de lo contrario se trasgrediría “…los principios de culpabilidad, presunción de inocencia, el de buena fe y se limitaría el derecho de defensa de los particulares.” Luego veremos que el Consejo de Estado está de acuerdo con la no aplicación de la “responsabilidad objetiva” en este tipo de procedimientos pero que ello no implica que al autoridad de la competencia esté obligada a probar la “mala fe” de los investigados.
  3. “Cada conducta  o resultado de mercado debe analizarse de manera particular, pues se presentan circunstancias que permiten desvirtuar la ilegalidad de los acuerdos.” Este argumento es interesante, pues las normas de libre competencia no establecen “presunciones de derecho” de manera explícita. En Colombia algunos doctrinantes consideran que el Decreto 2153 de 1992 establece  “presunciones de ilegalidad” contra las cuales sería posible probar en contra. Esta posición fue citada por el Tribunal y fue atribuida a Mauricio Velandia. Cierto es que otros doctrinantes, como  Alfonso Miranda, consideran que de la redacción de los artículos de la Ley 155 de 1959 y del Decreto 2153 de 1992 se puede inferir que existen prohibiciones particulares (bajo la regla de ilegalidad per se) y prohibiciones generales (bajo la regla de la razonabilidad). Sin embargo, también es cierto que ni la SIC ni los tribunales han adoptado ese sistema de análisis de las conductas (como ocurre en EEUU).
  4. Como colorario de la posición acogida por el Tribunal, este concluye: “No basta acreditar la existencia de un acuerdo de precios para establecer que se trata de un medio torcido o desleal, pues se requiere demostrar que ese acuerdo tuvo como objeto impedir, restringir o falsear la competencia (…) pueden existir acuerdos en donde no se presente el ingrediente restrictivo de la competencia.” En este punto, nuevamente el Tribunal yerra al confundir las prácticas restrictivas de la competencia de los actos de competencia desleal.
  5. A continuación el Tribunal concluye que la SIC no probó que el acuerdo tuviera el “ingrediente anticompetitivo”, pues al existir más de 900 empresas prestadoras del servicio, “...no podría hablarse de una restricción a la entrada, ni en libertad de escogencia, ni restricción en los precios, ni en los servicios, pudiendo existir en el mercado el ofrecimiento de servicios a más bajo costo”.
  6. La aplicación de la responsabilidad objetiva también se descarta en virtud de las excepciones previstas en el artículo 49 del Decreto 2153 y que según el Tribunal la SIC desconoció.

Así las cosas, el Tribunal declaró nulidad de las resoluciones expedidas por la SIC y desde el año 2003 la comunidad anitrust de Colombia estaba a la espera de que el Consejo de Estado decidiera sobre la apelación interpuesta por la SIC contra esta sentencia. El contenido de la decisión del Consejo de Estado será el tema de la Tercera entrega del caso ANDEVIP.

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