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El caso ANDEVIP (Primera entrega)

5 marzo, 2010

Bueno, después de varias semanas de haberla anunciado, ahora sí voy contar en qué consistió la decisión del Consejo de Estado de Colombia, esperada desde hace años, en un caso de fijación de precios mínimos denominado el caso ANDEVIP (nombre de una de las empresas sancionadas).

Como la historia es bastante larga de contar voy a presentarla en tres entregas, en el siguiente orden:

1. Los hechos del caso y la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio (contenida en Resolución 29302 de 2000 y la Resolución 00670 de 2001)

2. La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sentencia del 27 de noviembre de 2003, M.P. Dra. Ligia Olaya de Díaz) sobre la demanda de nulidad interpuesta contra dichas resoluciones

3. La sentencia del Consejo de Estado (sentencia del 28 de enero de 2010,  C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso) que resolvió  el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Hoy presento la primera entrega de esta historia del derecho de la competencia en Colombia.

I. HECHOS:

1. La Superintendencia de Vigilancia para la Seguridad Privada expidió la Circular No. 16 en diciembre de 1995. Dicho acto administrativo se expidió en virtud de un estudio que concluía que las empresas de vigilancia que no cobraran por lo menos 10 salarios mínimos legales por el servicio de vigilancia de 24 horas, estarían en problemas para fondear sus deberes en los temas señalados. En el numeral 7° y 8°, respectivamente, la Resolución fijaba dicha tarifa mínima y establecía sanciones para quien infringiera la norma.

2. Mediante sentenciad del 24 de octubre de 1996 el Consejo de Estado anuló el numeral 7° de dicha Circular No. 16 (no anuló el 8°). Pues consideró que fijaba la imposición de una tarifa a las empresas prestadoras del servicio, para lo cual no era competente la Superintendencia de Vigilancia.

3. Representantes de catorce sociedades cuyo objeto era la prestación del servicio de vigilancia privada se reunieron en Cali el 8 de julio de 1997 (nueve meses después del fallo del Consejo de Estado sobre la Circular) y acordaron cobrar unas tarifas “adecuadas” a lo exigido en la Circular No. 16, “dejando la posibilidad de ofrecer descuentos hasta del 3 % a clientes nuevos”. De lo sucedido en la reunión se dejó constancia mediante el Acta 06 de la reunión de la Junta directiva de Andevip Capítulo del Valle. Otro dato curioso del acta: el cumplimiento de lo acordado sería garantizado por un “tribunal de honor”.

II. DECISIÓN DE LA SIC (2000 y 2001)

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) investigó la conducta de las empresas y de la agremiación a la que pertenecían, la ASOCIACION NACIONAL DE ENTIDADES DE SEGURIDAD PRIVADA (ANDEVIP). Mediante la Resolución 29302 de 2000 la SIC sancionó a las empresas prestadoras del servicio de vigilancia y a ANDEVIP (que la consideró empresa) pues concluyó que se había acreditado la existencia de un acuerdo de precios mínimos.

La evidencia del acuerdo la constituyó el acta mencionada, los interrogatorios de parte practicados y las visitas de inspección realizadas por la autoridad: “La Superintendencia cuenta con la prueba documental acta 6 de la junta directiva de Andevip, suscrita el 8 de julio de 1997. En el mencionado documento aparecen las deliberaciones y discusiones en las cuales participaron cada una de las personas jurídicas que fueron investigadas en este proceso. Además, en cada uno de los interrogatorios de parte se estableció que los participantes actuaron a nombre de las empresas, determinando una cuantía mínima a cobrar por su servicio.”

La SIC concluye que el acuerdo tenía “como objeto” la fijación de precios, lo cual era una conclusión inequívoca según el contenido del acta hallada.

Según la SIC, variaciones de ese acuerdo continuaron aplicándose, por lo menos hasta enero de 1999, cuando se publicó en un diario a de amplia circulación la tarifa aplicable para ese año.

Hay un detalle interesante, según las visitas administrativas practicadas por la SIC, las empresas no cumplieron el acuerdo: “Del análisis realizado a la facturación recaudada en las visitas de inspección practicadas, se encontró que las empresas investigadas cobraron su servicio bajo la tarifa fijada. Es decir cobraron por encima del piso acordado.”

Deben resaltarse los siguientes “hitos” doctrinales que dejó la SIC en las decisión de sanción:

1. Exiten diferentes modalidades de acuerdos de fijación de precios. “La fijación puede consistir en montos sumas o cuantías idénticas, pero también abarcará cualquier otra forma, tales como porcentajes máximos o mínimos de descuento, rangos de fluctuación entre dos sumas, techo, piso, adopción de referenciales únicos o, en general cualquier mecanismo, limitación o condicionamiento que saque de la esfera de la independencia empresarial la determinación del precio o el proceso para su establecimiento.”

2. Para imponer una sanción no es necesario para la entidad demuestre que la conducta investigada produzca un efecto anticompetitivo en el mercado o un daño específico. “Pero no puede concluirse que la valoración y cuantificación de los resultados de un comportamiento puedan tenerse en cuenta para establecer su ilicitud. No hay en las disposiciones ningún señalamiento que permita concluir que las conductas son ilegales a partir de determinado nivel, no existe artículo ni inciso que soporte la conclusión que permitiría los acuerdos de precios si a juicio de los cartelizados el número de los que no adhieren a su cartel es suficiente. (…) Además de lo explicado en el número anterior, este Despacho encuentra que los elementos exigidos en la norma no incluyen ese ingrediente de “daño”. Se requiere solo la presencia de dos o más empresas; el objeto de fijar precios y/o el efecto de fijar precios. Las conductas restrictivas del comercio son calificadas por el actuar o conducta riesgosa para un interés de la colectividad.”

3. El hecho de que el Estado fije un piso para las tarifas no justifica la realización de una conducta anticompetitiva. “En efecto, dado que la libre competencia es un derecho de todos consagrado constitucionalmente, cuando otras consideraciones de la misma jerarquía obliguen a alguna limitación, estas restricciones deberán ser expedidas, aplicadas e interpretadas de la manera lo más restrictiva posible. En particular no podrá pensarse que cuando una autoridad haya tocado una fase de una actividad, los destinatarios de la regulación reciben un permiso absoluto e ilimitado para desatender todo el régimen de libre y leal competencia. Por el contrario, cuando ello suceda los afectados deben atender la norma en lo que corresponda y acatar las disposiciones sobre competencia en absolutamente todo lo demás.”

4. Para la dosificación de la multa a imponer puede tener en cuenta la situación financiera de las empresas infractoras. “…este Despacho estima conveniente tasar la multa para cada una de ellas, basada con los documentos contables con que se cuenta dentro del expediente …”

Algunas de las empresas sancionadas interpusieron recursos de reposición contra la Resolución 29302 de 2000 que impuso la sanción.

Dicha resolución fue confirmada por la SIC mediante la Resolución 00670 de 2001. Se destacan los siguientes “hitos doctrinales” de la resolución que resolvió los recursos de reposición interpuestos por las empresas sancionadas:

1. Cada productor debe determinar autónomamente sus políticas comerciales, incluyendo la definición de los precios de los productos que ofrece en el mercado. “La preceptiva legal en materia de competencia en bastante celosa en cuanto al proceso de formación de precios, en esa medida, no solo permite sino además exige que sea cada productor quien determine autónomamente el precio de sus distintos productos o servicios, es éste el sustento en que se erige el número 1 del artículo 47 y su propia razón de ser.”

2. Son igualmente ilegales tanto los acuerdos que tienen “por objeto” fijar precios como aquellos que tienen “como efecto” la fijación de precios. Dicho de otra forma, es igualmente reprochable aquel acuerdo que tiene por objeto la fijación de precios pero no produce el efecto (de fijar el precio en el mercado) como el acuerdo que sin tener dicho objeto sí genera el efecto de la fijación del precio en el mercado. “Así, merece rechazo, tanto el acuerdo que está orientado a la fijación de un precio –objeto- aunque no produzca una afectación final sobre el mercado, como él (sic) que sin tener por objeto su determinación artificial, termina generando ese resultado en el mercado –el efecto-. (…) para el caso específico resultó suficiente demostrar que verdaderamente tuvo lugar un acuerdo bajo tales lineamientos y con el objeto señalado, para determinar la violación a las normas sobre competencia, ya que como señalamos anteriormente, para que se configure la violación no es menester que el acuerdo de precios haya producido un efecto nocivo sobre el mercado, pues la simple existencia del acuerdo ya es en sí restrictiva. No obstante, el efecto adverso al mercado que pueda ocasionar la conducta, constituirá un agravante al momento de imponer la sanción.”

3. La presunción de buena fe en el actuar de las empresas se desvirtúa cuando realizan un acuerdo tiene por objeto como efecto la fijación de precios. Sin embargo, la “mala fe” de las empresas no es un elemento de la conducta prohibida. “La calificación de buena o mala fe para el obrar de alguien es un calificativo moral. La libre competencia es un bien jurídicamente tutelado y por ello obrar en su contra es un comportamiento malo y censurable. Para esta Entidad quien concientemente (sic) desarrolla un acuerdo de precios, obra de mala fe. (…) [Sin embargo] las disposiciones sobre prácticas restrictivas no tienen como elemento “la mala fe”. Precisamente en la redacción del número 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, se proscriben los acuerdos ‘que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios’. Es decir, no se requiere acreditar una intencionalidad adicional en la conducta desplegada por los agentes económicos, basta simplemente demostrar un objeto o la realización efectiva de la fijación de precios, efecto, independiente del aspecto volitivo, que se hubiese podido tener. Así, y en cuanto hace a la supuesta falla de intención de los sancionados de causar una indebida limitación de la competencia, que en criterio del apoderado harían imposible la tipificación de la conducta, debemos señalar que de acuerdo con lo expuesto anteriormente, resulta irrelevante para el caso concreto el propósito que precedió al convenio celebrado.”

4. La capacidad de las empresas cartelizadas para determinar o influir las condiciones del mercado (ejercer una posición dominante colectiva) es irrelevante para determinar la licitud de la conducta. “Por ello, en la norma que estamos aplicando, la capacidad con que cuentan las empresas colusivas para determinar o influenciar las condiciones del mercado son irrelevantes, en la medida en que la norma vulnerada no exige para su configuración que el infractor se halle en posición de dominio.”

5. La determinación de las penas a imponer a cada una de las empresas infractoras de las normas de libre competencia tiene en cuenta los activos corrientes de cada empresa, su endeudamiento, su situación financiera, su tamaña, su poder económico y la gravedad de la conducta.

De los “hitos doctrinales” anteriormente descritos, los temas que generaron mayor debate en el proceso contencioso que siguió a la expedición de las resoluciones de la SIC fueron los relacionados con la interpretación sobre el elemento volitivo en las conductas, la buena fe de las empresas(aplicación o no de la “responsabilidad objetiva”), lo capacidad que tienen las empresas para restringir efectivamente la libre competencia en el mercado y la demostración del efecto restrictivo sobre las mismas. Pero todo esto lo discutiré en la próxima entrega!

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